論行政訴訟中起訴不停止執行制度之完善

張　超

摘 要：起訴不停止執行制度作為行政訴訟的基本審判制度，是當前《行政訴訟法》修改中被關注的重要內容。該制度的指導思想及其具體設計存在嚴重問題：以起訴不停止執行作為原則，容易使原告權益保護落空；賦予了被告裁量權和法院裁判權，但相關程序規范嚴重缺失，為保護原告權益設置的例外規定成為空設。以起訴停止執行作為對起訴不停止執行原則的補充，建立暫時權益保護制度可以完善起訴不停止執行制度。

關鍵詞：行政訴訟；起訴不停止執行；暫時權益保護

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)02—0109—03

起訴不停止執行制度是行政訴訟的五項基本審判制度之一，這一制度的核心內容是“一個原則三項例外”。“一個原則”，即訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。“三項例外”是指訴訟期間停止執行具體行政行為的三種特殊情形，具體包括：被告認為需要停止執行的；原告申請停止執行，法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，從而裁定停止執行的；法律、法規規定停止執行的。起訴不停止執行制度的存在和實施，是導致《行政訴訟法》實施現狀不容樂觀的原因之一，已成為目前《行政訴訟法》修改中令人關注的一個重要問題。分析行政訴訟中起訴不停止執行制度（以下簡稱起訴不停止執行制度）的指導思想及其具體設計方面存在的問題，建立暫時權益保護制度①予以修改，可以提高公民、法人和其他組織對行政訴訟可靠性的認識和參與積極性，提高行政訴訟的實際效能，有助于實現行政訴訟的目的。②

一、起訴不停止執行制度存在的問題

起訴不停止執行制度明確賦予了被告（行政機關）在訴訟程序外極大的行政自由裁量權；在認可行政行為可能存在瑕疵并可能產生難以彌補的損失之事實的基礎上，賦予了原告（行政相對人）申請權卻沒有對法院的判斷權設立明確的、可操作的規制規范。具體而言，起訴不停止執行制度的缺憾和不足主要表現在五個方面：第一，起訴不停止執行作為原則，容易使原告暫時權益保護落空。被起訴的行政行為都是原告認為侵犯其合法權益的行為，原告的這種認識盡管不一定正確，甚至是在以起訴來逃避自己應該承擔的行政法律責任，但行政判決對行政行為不到一半的維持率③在一定程度上說明，訴訟期間行政行為不停止執行使原告的合法權益受到了損害。起訴不停止執行是行政訴訟的一項原則，即法律沒有明確要求必須停止執行被訴行政行為，于是，即使可以、甚至應當裁決停止執行被訴行政行為，一些法院也不去裁決停止執行，因為這樣做既沒有違犯法律原則，又可以推脫和逃避責任。第二，起訴不停止執行原則的第一項例外（即“被告認為需要停止執行的”）明顯向被告傾斜，其對原告權益的保護形同虛設。該例外賦予被告的裁量權過于高度自由，缺乏立法應有的科學性和可操作性。第三，起訴不停止執行原則的第二項例外規定存在明顯的操作技術問題。從語言的概括性和由此產生的模糊性上講，該項例外規定存在的操作技術問題主要體現在對“難以彌補”和“社會公共利益”這兩個概括性詞語的使用上。這兩個詞語的內涵和外延不明晰，引發了諸多爭議，弱化了立法與司法的說服力和權威。第四，起訴不停止執行原則的第三項例外（即“法律、法規規定停止執行的”）形同虛設。一方面，沒有法律法規對起訴不停止執行問題給予明顯的更多的相反規定④；另一方面，這一例外規定意義不大，甚至可以說不需要這一例外規定，因為該項例外規定本身就是合格的適法依據，其不屬于授權性規定，相關法規只能對其適用予以細化，而不可能出現“停止執行”的規定，一旦出現就面臨違反上位法的問題。第五，整個起訴不停止執行制度在時間、程序等方面存在操作技術問題，沒有規定原告申請停止執行的時間界限，也沒有規定法院作出相應裁定的時間界限，除對“原告提出申請停止執行的”情形外，法院沒有司法評審的權力⑤，更沒有作出裁定的權力和義務。通過上述分析可以看出，起訴不停止執行制度容易偏離行政執法和行政訴訟雙重一致的終極目的⑥，必須予以修改完善。

二、以暫時權益保護制度修繕起訴不停止執行制度的宏觀思考

建立暫時權益保護制度，是實現對起訴不停止執行制度修改完善的必由之路，這已經成為行政法學界的共識。但是，除有學者對起訴不停止執行制度的修改必要性⑦進行研究之外，鮮有學者對以暫時權益保護制度修繕起訴不停止執行制度的可行性進行研究，有關此種修繕的明確、系統的制度設計一直沒有明顯的進展。暫時權益保護制度的指導思想如何通過立法來適度體現，進行這一制度設計時需要表述的關鍵內容是什么，怎樣進行相關制度要素的分配與組合，這些都是行政法學界多年來一直關注的問題。解決這些問題，筆者認為應當做到以下三個方面：

1.從指導思想層面講，以暫時權益保護制度修繕起訴不停止執行制度，不僅要強調使起訴不停止執行由“原則”變成“例外”，而且要看到暫時權益保護和起訴不停止執行這兩項制度背后所隱含的價值取向，即關注此兩項制度分析問題的立足點、角度的轉換和相互補充。前者的保護重心傾向于相對弱勢的原告，以原告權益的公正保護為本，公正、秩序和安全是其價值取向順序，因此，其以改變行政行為的運行進程為原則，其內容涵蓋了全部行政行為包括行政作為和行政不作為；后者的保護重心傾向于“效率優先、兼顧公正”，秩序、安全和公正是其價值取向順序，因此，其以維護行政行為的運行進程為原則，其內容所涉及的行政行為基本上僅限于行政作為。⑧

2.為了全面、適當地保護原告的暫時權益，必須處理好其與相關權益的關系，使其得到行政訴訟法律關系中各方主體的充分認可、積極實施，并獲得良好效能。為此，有必要從暫時權益的主體、內容、權益特性、保護時機、保護難易程度、行政行為的種類等角度進行分析，在立法上盡可能嚴謹而明晰地表述暫時權益保護制度的核心內容。這里，特別要關注三個相互結合的關鍵要素：暫時權益的內容分類及各類內容的特征⑨、行政行為的類型以及原告的主體特征。根據特征的不同，原告暫時權益的內容可分為四類：一旦受侵害就會造成無法恢復的后果的權益、一旦受侵害就會造成難以恢復的后果的權益、一旦受侵害就容易造成連鎖性負面效應的權益和一般性權益。一般性權益就是除了前面三種具有一定自身“個性”的權益之外的原告暫時權益。起訴是否停止執行應當充分考慮以上這些權益類型及對其保護不力所可能產生的負面后果。在行政訴訟中，可能對原告合法權益造成無法恢復的后果的行政行為，主要有公安機關采取行政拘留措施，拆遷機關強制拆除固定建筑物，對人身權、歷史文物等負有保護職責的機關在緊急情況下的不作為等；可能對原告合法權益造成難以恢復的后果的行政行為，主要有開除學生學籍、征收或征用公民的基本生產和生活資料等；容易對原告合法權益造成連鎖性負面效應的行政行為主要有：被告沒有依法發放撫恤金、社會保險金、弱勢群體的贍養費、撫養費、最低生活保障費、醫療費用、勞動報酬等，不依法履行保護人身權以及原告帶有宗教信仰、民族傳統、區域差異、涉外爭議的相關權益的法定職責。關于原告的主體類型，現行法律主要從組織角度將其劃分為公民、法人和其他組織。筆者在此將原告分為公民和組織兩類，如此分類的原因是基于這樣的考慮：公民與法人的組織特征之間的差別是比較明顯的，而其他組織與法人有相近的組織特征，其成員則與公民有比較接近的法律責任承擔特征，在我國法治社會的建設中，推進其他組織的法人建設是一個趨勢，也是對其他組織在社會關系中的特征和運行規律的尊重和適應。另外，如果說在總體上將行政訴訟原告分為公民和組織屬于“質”分的話，那么在同“質”以內，還有必要進行“量”上的區別對待。從行政執法到行政訴訟過程中，公民與組織相比，其合法權益更容易受到侵害；公民中老、幼、弱、病、殘和孕者的自我保護能力比較低，是需要法律、政府和社會給予更多關心和照顧的弱勢群體。

3.對訴訟期間行政行為是否停止執行，應該確定如下原則：一是針對公民實施的行政行為，確定其是否停止執行時，要側重于考慮原告暫時權益的種類和特點，對弱勢公民予以明顯的傾向性保護；針對組織實施的行政行為，確定其是否停止執行時，要側重于根據行政行為的種類和特點，平衡組織的可承受能力。二是同一行政行為涉及公民和組織，確定其是否停止執行時，若其影響的暫時權益類型一致，則標準劃一；若其影響的權益類型不一致，則適用前述第一種原則；若其影響的權益類型分不清，應采用適用于公民的原則。

三、對起訴不停止執行制度的具體設計

綜合上述分析和判斷可以看出，以暫時權益保護制度修繕起訴不停止執行制度能夠實現起訴不停止執行制度的效能提升。筆者認為，應當刪除《行政訴訟法》第44條的規定，對起訴不停止執行制度做如下具體設計：

第一條：訴訟期間，具有下列情形之一的，具體行政行為停止執行，相關權益應當得到充分的暫時保護：

（一）征收、征用土地，拆除住房、農作物等公民基本生活和生產資料，危及公民的基本日常生活的，被告應當提供不低于當地平均生活水平的物質保障；

（二）原告起訴被告沒有依法發給撫恤金、最低生活保障金和社會保險金的，被告應當依法先予發給；

（三）原告起訴被告不依法履行保護人身權的法定職責，且有證據證明需要保護的，被告應依法采取必要保護措施確保原告人身權不受侵犯；

（四）被告采取限制或剝奪原告人身自由的行政強制、行政處罰措施，原告已經依法提供擔保的，被告應免予采取或適時解除相關措施；

（五）原告是義務教育階段十六周歲以下的兒童，被告剝奪或限制原告的受教育權的，對原告的受教育權應當適用無錯推定原則予以保護；

（六）具體行政行為的執行已經或可能對公民、法人、其他組織的利益或公共利益造成、引發不可彌補的損失的，被告應當及時采取必要的補救和預防措施。

上述情形下原告的權益保護難以得到被告的保障，利害關系人向人民法院提出申請時，人民法院應當在收到申請書之日起五日內，以書面形式作出裁定或提出司法建議書督促被告依法履行義務。

第二條：訴訟期間，具體行政行為有下列情形之一的，不停止執行：

（一）支持支付贍養費、撫養費、最低生活保障費、醫療費用和勞動報酬的；

（二）受具體行政行為限制或剝奪的當事人行為明顯違背公共秩序、善良風俗的；

（三）行政主體有充分證據證明，停止執行比不停止執行將產生更大危害后果的；

（四）利害關系人有證據證明，停止執行比不停止執行將產生更大危害后果的；

（五）停止執行，將可能造成更加難以恢復的危害后果的；

（六）停止執行，將危害國家安全的；

（七）其他法律規定不停止執行的。

權利人向人民法院提出申請，要求不停止執行具體行政行為的，人民法院應當在收到申請后五日內以書面形式作出裁定。

人民法院認為具體行政行為不應停止執行的，應當及時以書面形式作出裁定。

對人民法院的裁定有異議的，可以在收到裁定書之日起三日內申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請后五日內作出復議裁定。復議期間，不停止執行人民法院的裁定。

上述裁定應當當場送達，或者在作出后兩日內送達。裁定書自送達之時起生效。

第三條：訴訟期間，除上述規定以外，具體行政行為應當停止執行。

注釋

①我國內陸地區學者主要借鑒臺灣地區學者的提法，將暫時權益保護制度稱做暫時權利保護制度。筆者在本文中以“權益”代替“權利”，主要是考慮到我國內陸地區法學文獻和法律條文中關于權益和權利的適用規律和語境，以及現代漢語詞典中關于二者的解釋。可參見《憲法》、《行政法》的法律條文（尤其是第1條），以及商務印書館出版的各個版次的《現代漢語詞典》和《新華詞典》。

②暫時權益保護被我國臺灣地區學者看做是行政訴訟是否運行良好的“櫥窗”。參見臺灣行政法學會主編《行政法爭議問題研究（下）》，五南圖書出版公司，2001年，第1011頁。

③參見中國法律年鑒出版社1990年以后出版的歷年《中國法律年鑒》。

④在法律資源比較全面的萬方數據庫、中國資訊數據庫、中國法律法規資訊網等網站中，筆者以“訴訟”和“停止執行”兩個詞進行單項或雙項檢索，搜集到的法律法規數量都很多，但相關法律條文大都在“停止執行”的前面加了個“不”字，或者附有許多限制性條件。

⑤在這里，筆者把常用的“司法審查”一詞故意換成了“司法評審”，用以描述法院在行政訴訟中應有的能動性能、形式和程度。

⑥立法目的見《行政訴訟法》第1條。制定法由于立法技術等原因，難以達到立法目的甚至可能出現與立法目的背道而馳的結果，這種情形在我國已是無獨有偶。

⑦起訴不停止執行制度修改的必要性，除了《行政訴訟法》第44條自身存在問題以外，還有與之相關的其他原因。如《行政訴訟法》第44條與第66條之間銜接不暢，以及由此產生的某些具體行政行為符合起訴不停止執行的法律規定，但在實踐中卻不得不停止執行的問題。參見余濤：《起訴不停止執行原則之檢討》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第6期。

⑧這里對“起訴不停止執行”，筆者主要從說文解字的層面將其理解為僅針對行政作為。同時，筆者認為，“起訴不停止執行”制度的立法本意還應當包括行政主體可以維持不作為、不需要改變不作為的狀態。

⑨應當說明的是，本文中的原告暫時權益的外延不僅僅限于現行《行政訴訟法》所規定的受案范圍內的公民、法人或其他組織自身的相關權益，但考慮到本文的立足點是就選題內容提出建設性意見和建議以推進《行政訴訟法》的完善，所以這里的原告暫時權益在沒有討論行政訴訟受案范圍的情況下，直接擴展了現行《行政訴訟法》受案范圍所涉及的原告權益內容，并在此基礎上討論這些權益內容的分類及其特征，以及后文修繕建議稿中提到的原告權益保護問題。

責任編輯：林 墨