中美人力資源管理中“就業歧視”法律制度比較研究

就業歧視一般是指，基于種族、膚色、宗教信仰、性別、年齡、地域等因素，條件相近的職員和職位申請人在招聘、晉升、福利待遇、解除勞動關系等的過程中，受與個人工作能力無關因素的影響，受到用人單位不公正的待遇，導致平等就業權受到侵害的現象。就業歧視的對象一般為社會中的弱勢群體，受到就業歧視的人員一般為女性、殘疾人、年齡較大的人。在企業招聘及隨后的人力資源管理的過程中歧視現象越來越嚴重，帶來了一系列負面的社會影響。因此，我國應盡快對就業歧視進行立法規制，借鑒美國立法和實踐經驗，制定專門的反就業歧視法，建立一套自力救濟與公力救濟相結合的保護機制。

一、就業歧視存在的原因

首先，在當前我國的勞動力市場上，由于勞動力資源的豐富甚至是過剩，就業市場完全是買方市場。據預測，到2010年，全國勞動力總量將達到8.3億人，城鎮新增勞動力供給5000萬人，而勞動力就業需求崗位只能新增4000萬個，勞動力供求缺口在1000萬個左右。這表明我國的就業壓力將長期存在。在這種環境下，就業更多的是體現為一種權利，就業權是作為一種稀缺資源而存在的。由于勞動力供大于求，資本供不應求，形成了“資本強勢化”和“勞工弱勢化”的局勢，從而使勞動者處于弱勢和被選擇的地位。一方面，保護投資的法律法規政策日趨完善，使資本在整個社會中占有越來越明顯的優勢地位。另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保護而遭受侵害，保障勞動者的法律法規得不到執行，導致了我國勞動者地位在持續弱化。眾多求職者雖然對用人單位提出的苛刻要求感到不公平，但很多人依然是默默接受了。他們在求職過程中，沒有主動維護自身權益，而是被動接受歧視性用人標準，自動放棄了追求平等的機會，這也是就業歧視看似合法存在的原因之一。

其次，我國有關反就業歧視立法規制的缺陷。我國立法初步形成了以《憲法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議仲裁法》、《就業促進法》、《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》等法律以及相關法規的反就業歧視立法體系，特別是新頒布的《就業促進法》集中反映了我國最近反就業歧視立法現狀。在這幾部法律中都有有關就業歧視的規定。雖然在立法層面上有了很大的進步，但是在實體法和程序法上仍然存在著一些問題，主要表現在：

1.認定范圍過于狹窄，使現實中大量的就業歧視在法律上沒有依據可循。法律只列舉了就業歧視可能涉及的六種因素，而且是窮舉式規定，不夠周延。就業歧視在我國屬于民事法律關系范疇，按照“法無規定不禁止的原則”，使得現實中存在的就業歧視現象由于沒有法律的直接規定而失去救濟途徑。雖然《就業促進法》比《勞動法》在明確歧視種類上有了進步，如，增加對進城務工者和乙肝病毒攜帶者的規定，但還是過于狹窄。而且我國當前法律規定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經訂立書面合同或建立事實勞動關系為基本前提，從而未包括就業歧視爭議在內。

2.規定過于原則，缺乏法律責任的規定。《就業促進法》頒布后，不但概括地規定了反就業歧視，明確了各級政府、用人單位、職業中介機構在反就業歧視方面承擔的法律責任，較之《憲法》、《勞動法》有了一定的可操作性。但是，由于剛剛頒布，大量配套法規和規章還沒有及時修改，可操作性還不夠，勞動者很難通過法律救濟手段維護自己的平等就業權。

3.有了一定的救濟手段，但沒有專門的反就業歧視機構。在我國就業歧視的救濟機構的設置也存在不當之處，現有的就業權保護機構有勞動保障行政部門、工會、法院和仲裁機構，但在這四者中并沒有專門的保護勞動者就業機會平等、處理就業歧視爭議的機構。《就業促進法》提供了比較有效的救濟手段，但是我國沒有設置像美國一樣負責就業歧視的專門機構“平等就業委員會”，限制了《就業促進法》的有效實施。

4.缺少針對就業歧視的判斷規則，而且沒有規定就業歧視的例外情形。在我國，雖然對就業歧視進行了規定，但是缺少相應的判斷規則，尤其是沒有規定就業歧視的例外情形，使得一些單位可以借口工作需要而進行就業歧視。就業歧視與用人單位的合理甄選的界限缺乏法律規范，使企業大膽的歧視求職者，而求職者不清楚什么才是就業歧視，用人單位也往往把就業歧視當成合理的甄選，使求職者啞口無言。

二、美國反就業歧視法律制度的特點

上個世紀60年代初，美國的就業歧視現象也非常嚴重，許多美國人因為種族、性別、年齡、宗教信仰等原因，無法從事高收入的工作；從事同樣的工作，女人工資比男人少，有色人種比白種人工資少，殘障人士，則被徹底擋在大門之外，性騷擾時有發生。為解決諸如此類的就業歧視問題，1964年，美國國會通過《民權法案》（Title V11 of the 1964Civil Rights Act），禁止基于種族、膚色、性別、宗教和地域的歧視。第二年，專門解決就業歧視問題的機構－美國公平就業委員會宣告成立。隨后一部部涉及就業歧視問題的具體法律相繼問世：《雇傭年齡歧視法》、《公平就業機會法》、《公平工資法》、《懷孕歧視法》和《殘障人士法》、行政命令11246、1991年的權利法案等。根據這些法律，對年齡、殘障、國籍、懷孕、種族、信仰、性別等方面的就業歧視行為，都要受到法律的嚴懲，一套體系完善的就業保障制度也隨之建立起來，而且形成了一套切實可行的保護體系。美國反就業歧視法有以下特點：

1.規定歧視的范圍比較廣泛。幾乎列舉了所有就業歧視的種類，因此，勞動者在受到歧視時可以很容易找到相關的法律依據。

2.為受害人提供了有效的救濟途徑。如建立了專門的反就業歧視的平等就業委員會，并賦予其廣泛的職權。另外，法院要為公司設定時間表去履行法院的判決，如果公司沒有按時履行，法院強制性要求公司在雇傭員工時履行這樣的一個雇傭比例：你雇傭一個白人員工，同時你要雇傭一個非裔員工，直到公司履行法院判決為止。但是如果一個公司能證明自己自愿制定了積極行為計劃去履行反就業歧視法，則法院可以減輕這種嚴厲的懲罰措施。

3.在訴訟中，實行舉證責任倒置制度，平衡了訴訟當事人在訴訟中的實力，提高了受害人的勝訴率。

4.對就業歧視進行了分類，并在就業歧視中規定了排除條款。反就業歧視并不是任意限制一個職位對應聘者的條件限制，這些條件的限制是否合理、是否必要是判斷用人單位是在進行合理甄選還是就業歧視的根本標準。在美國按照民權法案第七條的規定就業歧視分為顯性歧視－不平等待遇或隱性歧視－不平等影響。同時還規定了就業歧視的排除條款，如某些行業或某些情況，對應聘者的條件限制是由工作性質決定的，用人方因此所提出的要求，應該被視為合理而非就業歧視行為。美國民權法案中所列出的排除條款有三：善意工作條件除外條款、考試和學歷要求、資歷體制。這樣，就使就業歧視的判斷更加清楚，更有可操作性。

三、完善我國反就業歧視法律規制的幾點建議

1.國家應盡快制定《反就業歧視法》。近年來，反對就業歧視的呼聲不斷高漲。《就業促進法》的出臺順應了勞動者反就業歧視的愿望，《就業促進法》第三章已經涵蓋了反歧視內容。但是由于立法經驗不足和我國立法“宜粗不易細”的原則，《就業促進法》只是全面規定了反就業歧視的框架。而且促進就業和反歧視是兩個不同概念，因此，專門規定就業歧視的《反就業歧視法》應盡早出臺。

首先，必須明確反就業歧視的基本原則，即就業平等、禁止歧視原則。其次，規定就業歧視的概念和具體形式、責任認定的基礎、舉證責任的分配、雇主責任和救濟方式等。最后，還要規定反就業歧視的主管機構和具體職責。

2.明確就業歧視與合理甄選的判斷標準。招聘中就業歧視與合理甄選的實質性區別在于：就業歧視是企業以與工作無關的理由剝奪部分應聘者的競爭機會，而合理甄選則是在應聘者享有平等競爭機會的前提下，考察應聘者與工作相關的能力和特征來進行優勝劣汰。建議企業在招聘時實行公示原則：“招聘標準必須通過公眾認可”，建議立法規定社會各行業、各部門的用人單位都要制定明確的招聘標準實施細則，其中要包括對應聘者學歷等方面的詳細要求。規范用人單位招聘廣告，明確列出可以用年齡、性別、學歷等特殊要求的企業崗位，此外屬于嚴格禁止的范圍。

3.增加告知義務。在立法中規定招聘方在招聘過程中負有告知義務。在正式的程序開始之前，比如在線申請進入實質信息填寫之前，或是傳統申請方式在職位申請表的附頁上，附加招聘單位反就業歧視聲明，并明確告知申請者所受到的各種法律保護以及其所能獲得的救濟手段。

4.各級法院要設立勞動法庭，適用專門的程序。勞動者可以選擇勞動仲裁，也可以直接向法院起訴。由于大多數證據都掌握在用人單位手里，而且用人單位勢力強大，受歧視方很難收集到相關證據，而用人單位也很容易以貌似合理的理由來掩蓋自己的歧視行為，所以對用人單位的歧視案件應實行完全的舉證責任倒置原則。同時，就業歧視爭議雖發生在建立勞動關系之前，但仍屬因行使勞動權利（就業權）發生的爭議，因此在我國當前階段，將就業歧視作為“準勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍不失為一條可行之策。從長遠來看，構建就業歧視的“公益訴訟”制度也將是勞動者就業權不受侵害的有利保障，特別是應把提起就業歧視的公益訴訟定位工會組織的一項法定權利和義務。

5.成立特別執行機構。在立法的同時，政府也可以通過行政手段來保障平等就業，設立專門的政府機構來負責相關的事務。可以借鑒美國的經驗，設立公平就業委員會，由其負責對用人單位的管理層進行就業平等的教育培訓、向求職者普及相關法律知識，提供就業歧視咨詢服務，調查歧視行為，調節當事方，甚至作為受歧視者的法定代理人出庭訴訟，處罰就業歧視行為。為了保證平等就業委員會能公平執法，賦予它獨立的權利。

6.加大就業歧視的懲罰力度。細化就業歧視的懲罰性規定，提高懲罰數額標準，增加用人單位的就業歧視成本。

（作者單位：職業工業大學人文與法律學院）