博弈視角下的股東訴訟制度

市場經濟是競爭性經濟，公司、股東、經營者具有各自的經濟利益，他們在九球自身利益最大化的過程中必然有利益沖突，而股東訴訟制度就是制衡利益對抗的制度。所謂股東訴訟制度，是指股東為維護股東合法權益或公司利益，而依法向國家司法機關提起訴訟的相關法律制度的總稱。股東訴訟制度作為制約控制股東、董事濫權的司法救濟手段，是股東權利得以真正實現的最后屏障。股東訴訟能改變非合作博弈的格局，以外在的強制成為所有者與經營者合作博弈的推動力。

一、股權分置與非合作博弈

“股權分置”就是“股權分別設置”，指由于早期的制度設計，只有占股票市場總量三分之一以上的社會公眾股(流通股)可以上市交易，另外三分之二的國有股和法人股(非流通股)暫不上市交易。股權分置與同股同價、同股同權、同股同法嚴重相悖，而人為地區分為兩種類型的股權，一種是非流通股權，一種是流通股權，這兩種不同股權的價格不同、權利不同、適用的法律也不相同。一般而言，社會公眾所持的是流通股，在整個上市公司的股本結構中只占較小比例，無法在股東大會上取得多數表決權，往往只能“用腳投票”；而國有機構以及很少一部分民有機構所持的是非流通股，在整個上市公司的股本結構中占據較大比例，能夠控制股東大會上的多數表決權，能“用手投票”，從而成為“控制股東”。所謂控制股東，不僅以多數股權為惟一認定標準，一般認為，控制是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能獲取經濟利益或者避免、減少損失，即對公司的經營管理能直接或者間接地進行控制的股東就是控制股東。

“股權分置”是我國股市由于國有股獨大而形成的一個“契約安排”。從法理學上來看，這個契約安排是一個建立在不平等基礎之上的“不可談判型契約”或稱“附合型契約”，通俗點說，就是“霸王契約”，是契約雙方由于地位不平等而致的產物。處于弱勢地位的流通股股東只能被動地接受，只能對處于強勢地位的非流通股股東已經單方面決定的“霸王契約”進行“附合”，要么接受，要么走開，(Take it，or Leave it)，而沒有進行談判、改變契約的可能性，也就是說，這種契約具有明顯的“不可談判性”。

在這種制度安排下，控制股東與中小股東之間不可能訂立有約束力的協議，控制股東完全有能力從自己的個體理性出發，追求個體利益的最大化，而無須考慮中小股東的策略和反應。在非合作博弈情況下，上市公司通過高溢價發行股份(包括首發、配股、增發等)，使控制股東獲得巨大的收益。控制股東利用手中的非流通股，以極低的價格(常常是流通股股價的十幾分之一，甚至幾十分之一)就能輕易地取得對上市公司的控股權。不僅如此，控股股東以如此低的成本取得之后，還在利益分配上享受著特權；更嚴重的是，控制股東還利用自己對股東大會的控制，使上市公司的董事會、監事會、經理層等全套機構都變成自己的“內部人控制”，從而為這些上市公司的高管滋生“道德風險”提供了“制度溫床”。

哥倫比亞法學院教授約翰·科菲認為，“只要市場不透明，對少數股東的保護又幾乎不存在，剝奪財富就比創造財富要容易而且有利可圖得多。”中國的上市公司普遍出現了控制股東侵占上市公司法人財產權的現象，上市公司成為控制股東和經營者的“提款機”。從法理學的視角分析，股權分置實際上就是中國“股市契約”中最重要的一個基礎條款。它已經成為社會公眾投資于中國股市的一個基本前提，社會公眾對于流通股的投資收益的一切預期，都是建立在這一契約基礎條款之上的。為解決中國股市這一體制性風險，2005年中國啟動股權分置改革。所謂股權分置改革，就是指通過一系列制度性的安排和變更，改變上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暫不上市交易的狀況，使用權暫不上市交易的股份(非流通股)獲得上市流通權。

二、股東訴訟與合作博弈

股權分置改革只是還公司同股同權、同股同利、同股同法的本來面目，使大家重新回到一個起跑線上，并不能解決控制股東和高管的違法問題。權利的價值就在于它能夠得到法律的救濟，“沒有救濟就沒有權利”。由于原有訴訟機制的不足，因控制股東、高管違法導致權益受損的小股東，很難通過法律途徑對其行為進行有效約束。另外，執法激勵不足，控股股東、高管的違法成本太低，不足以給其構成威懾。2005年5月下旬，小股東李凱一紙訴狀將蓮花味精及其大股東蓮花集團告訴至法院。大慶市讓胡路區人民法院立案庭經過討論后，認為此案符合立案條件，當天就予以受理，并在7月8日開庭審理。作為我國證券市場第一例小股東訴上市公司大股東占款侵權糾紛案的原告，李凱說，我要讓大股東明白，中小股東不是任人宰割的，他們不可以為所欲為。我們允許股票下跌，但我們不能忍受自己的權利受到侵犯。

股東訴訟制度的構建，能改變非合作博弈的格局。對于控制股東和高管形成強大的外在壓力，其對不法行為應承擔的法律責任迫使其不得不謹慎從事。以生產“芭比”娃娃而著稱的美國馬蒂爾玩具上市公司創始人、當時的董事長兼總經理愛德拉，因在1971年虛構了部分會計信息，掩蓋了公司虧損3000萬美元的事實，引起投資者決策失誤。結果，中小投資者對該公司進行民事訴訟。最后，法院判決，由董事長愛德拉個人通過保險公司賠償中小投資者3000萬美元，并被逐出董事會與管理層。與市場一樣，法律也用等同于機會成本的代價來引導人們促成效率最大化。在損害賠償是對不履行法律義務所實施的救濟手段的情況下，賠償責任的作用并不是為了強制人們服從法律，而是為了強制違法者支付相當于違法機會成本的代價。如果這種代價低于他從不法行為所取得的利益，那么他只有違法才能使其效率最大化，而法律制度實際上也鼓勵他這么做；如果相反，效率就要求他不要違法，而且損害賠償為之提供了恰當的激勵。法律制度像市場一樣，使人們面臨其行為的成本，但也將是否愿意遭受這些成本的決定權留給個人。

我國的公司制度和證券市場是由政府主導下形成的，主要采取的是行政管理的方式，行政責任發揮了最重要的功能。但行政法是立足于“國家本位”之上的，尤其對于中國而言，由于曾長期實行計劃經濟體制，國家至上，國家中心，國家意志等國家本位觀念尤為強烈。國家本位將社會看作是國家的附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都有國家的干預。但從行政執法機關的運作方式看，執法的激勵機制存在不足，行政執法忽視私權利益，注重國家利益，一般是被動的，沒有自己的主動性。

新《公司法》擴張了公司與股東的自治空間，尊重公司與股東的自治，大幅減少了行政權和國家意志對公司生活的不必要干預。構建股東訴訟制度成為強化公司社會責任的杠桿。

比較而言，對于維護自身利益，中小股東更加具有積極性。為了維護自己的利益，他們會采取一切可能的手段來制止公司的違法行為，或采取措施盡量減少其損失。而且由于投資者人數眾多，無形中會形成一種社會監督群體，對經營者形成一種莫大壓力，使經營者必然會考慮到其民事責任的重大而謹慎從事。股東訴訟制度能充分“發動群眾”，彌補行政執法之不足，在控制股東與中小股東之間、股東與管理層之間通過有約束力的協議——公司章程，協調行動，以合作博弈求取雙贏。重復博弈反映了長期經濟關系和長期利益，因此，決策者為了自己長期利益的需要，選擇當前行為時會兼顧或至少不能損害他方的利益，以免他方的報復損害自己的未來利益。股東訴訟制度以外在的強制成為所有者與經營者合作博弈的推動力。

(作者單位：廊坊師范學院社會發展學院)