完善我國反商業賄賂立法的思考

根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條的規定，我國立法上將商業賄賂界定為“經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”隨著我國對商業賄賂現象打擊力度的日益加大，商業賄賂行為在現實的生活中也日趨呈現出隱秘性、多樣性等特點。常見的形式有給回扣和手續費、送禮品和禮金、以購代賄、以賭博輸錢代賄的行為以及提供消費項目代賄等。

一、商業賄賂的危害

競爭是市場經濟的基本特征，正當競爭能推動一個國家市場經濟的發展，而不正當競爭會影響國家經濟健康有序地向前發展。商業賄賂行為作為一種不正當競爭行為，其危害十分嚴重。

1.商業賄賂損害消費者的合法權益。不正當者通過行賄推銷其偽劣商品，輕則使消費者吃虧上當，重則會給消費者造成人身傷害甚至人身傷亡。

2.商業賄賂損害其他正當經營者的利益。個別經營者采取賄賂手段來爭取交易機會，而使得那些具有市場競爭優勢的正當經營者在競爭中處于不利地位，嚴重地影響到了他們的正當利益。應該說，商業賄賂行為直接損害的是其他正當競爭的經營者的合法權益。正是基于此，各國的反商業賄賂立法都賦予其他經營者，針對違法經營者的民事訴訟權，從而要求違法經營者賠償其經濟損失。

3.商業賄賂行為破壞了市場競爭秩序，阻礙了健康的市場機制的形成。市場競爭應當是一種以價格、質量、售后服務等為標準的競爭。市場經濟就是競爭經濟，通過正當競爭優勝劣汰，迫使企業及其成員最大限度地發揮積極性，革新技術，提高產品質量，增加企業在市場上的競爭力。而商業賄賂，是用不正當手段去戰勝對手，這種行為直接破壞了競爭機制的形成和運行，危害整個經濟的發展。

4.商業賄賂造成大量國有、集體財產被侵吞。由于商業賄賂都是在賬外暗中進行，產生的不正當利益進入交易對方單位的“小金庫”或者個人腰包，導致國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。

5.商業賄賂敗壞了社會風氣。弄虛作假，權力經營，賄賂交易等等不正當競爭行為，是一種嚴重的商業不道德行為，導致商業信用下降，同時，也敗壞了整個社會風氣。

二、我國反商業賄賂立法的缺陷與完善

商業賄賂是《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第8條、第22條分別對商業賄賂行為做出了禁止性規定和處罰性規定，對防范和禁止商業賄賂行為起了一定作用。但是，這些規定過于原則和簡約，可操作性差，執行難度較大，主要體現在以下幾個方面：

1.關于商業賄賂的手段。《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂手段的規定極為簡單，只原則性地概括為“財物”和“其他手段”兩大類。這些規定過于原則和簡約，操作性差，執行難度大，《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條、第3款對作為商業賄賂手段的財物進行了解釋，即：“現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。”第2條第4款對“其他手段”作了解釋，即“是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”。顯然，這兩款規定都是典型的例示性規定。“促銷費”、“宣傳費”……等都是例示用語，列舉給予財物的一些典型形式，但這些形式不能涵蓋所有的商業賄賂手段，遂以“等”字進行概括。但還是沒有從根本上對商業賄賂的形式做出詳細、易操作的規定。由于法律規定不好操作，《反不正當競爭法》實施以來，在反商業賄賂方面取得的成效也不顯著，而在現實生活中，商業賄賂行為極為普遍，屢禁不止，在藥品購銷、旅游、建筑等行業中尤為嚴重。許多法律界限的難以劃分和商業賄賂行為的難以界定，使得對商業賄賂行為的整治舉步維艱。

2.關于附贈行為。我國《反不正當競爭法》未涉及附贈行為，從近年來的商業實踐看，采取附贈方式推銷商品的現象越來越普遍，許多附贈行為已成為對正當競爭構成危害或者威脅的行為。因此，《反不正當競爭法》未對附贈行為做出相應規定，確實是一大缺陷。為規制不正當的附贈行為，國家工商局在制定的《關于商業賄賂行為的暫行規定》第8條做了以下規定：“經營者在商品交易中不得向對方單位或者個人附贈現金或者物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。”在此，是將附贈作為商業賄賂行為看待的，但它只規范了經營者之間的附贈行為，不包括經營者對消費者的附贈行為。是否還需要對經營者向消費者的附贈行為也做出相應的法律限制，這一點我國法律沒有相關的規定，存在一定的缺陷。

3.關于商業賄賂的法律責任。商業賄賂的刑事責任。我國的《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》雖然規定了行為人的刑事責任，但是由于我國《刑法》對于賄賂犯罪的限定比較狹窄，在商業賄賂行為構成的刑事罪名和承擔的刑事責任方面主要有兩類歸置，即貪污賄賂罪和妨害對公司、企業的管理秩序罪。罪名的構成主要是依據商業賄賂行為主體及對象的性質，在此基礎上，以賄賂金額的多少作為刑事責任的承擔根據及量刑的標準。但是刑法對各類賄賂犯罪的金額并未明確，只是作了“數額較大”、“數額巨大”等概括性規定，導致量刑標準界限模糊，操作性不強。

在其法定刑的設定上，主要采取的是輕自由刑重財產刑，雖然這樣的制定是源于商業賄賂犯罪的貪利性特征，但是由于忽略了自由刑與財產刑并重的立法思想。這樣不僅不利于打擊犯罪，而且在某種程度上滋長了商業賄賂的犯罪氣焰。

對于商業賄賂行為是否應當承擔民事責任，《反不正當競爭法》只是在第20條說明了應當承擔民事責任，但是對于商業賄賂行為如何適用民事責任沒有作出相關的規定，這不僅為具體的司法實踐帶來了爭議，也造成了司法體系的漏洞。

三、反商業賄賂法律體系的完善

1.制定統一的反商業賄賂法。從我國商業賄賂的現狀來看，確實有必要制定一部規范商業賄賂的專門立法。首先，目前我國商業賄賂的立法僅依靠《反不正當競爭法》第8條和國家工商行政管理總局1996年制訂的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》。前者是簡單的原則性規定，難以應付實際執法中出現的各種問題；后者則只是部門規章，層級過低，對于應付我國嚴重的商業賄賂現象來說確實有些勢單力薄。此外，從執法來說，長期以來一直以工商機關的查處為主，但現在的法律規定使工商部門難以找到企業涉嫌商業賄賂的證據。原因在于工商部門只能從其賬面上找問題，而不能把對方的賬本帶離企業；且由于沒有查封、扣留等執法手段，對那些變相以實物相抵扣的賄賂行為很難及時取證，一些涉案企業也因此輕易逃避了法律的制裁。這種局面顯然難以勝任打擊商業賄賂的需要。因此，制定一部專門的《反商業賄賂法》對商業賄賂進行全面的界定，協調各個權力機關對治理商業賄賂的協作機制，或者設立專門的反商業賄賂的執法機構，對于我國治理商業賄賂都有著非常重要的意義。

2.完善現行《反不正當競爭法》。專門的《反商業賄賂法》在短時間內是不能制定完成的，在現有的條件下可以通過完善現有的法律、規章來完善我國的反商業賄賂立法。筆者認為應當從以下幾個方面來完善：第一，經營者的認定。明確作為商業賄賂行賄人的“經營者”應當以其行為來判斷。第二，交易之外第三方作為受賄人。我國《反不正當競爭法》將商業賄賂的受賄人界定為“對方單位或個人”，而沒有把第三人納入受賄人的范圍，這不僅給第三人在實際生活中創造了受賄的機會，同時削弱對賄賂行為的打擊力度。目前，由于我國法律缺少這方面的界定，導致大量商業賄賂行為無法受到法律的制裁。因此，筆者認為應當擴大受賄人的范圍，使其包括那些對交易對方有決定性影響力的第三方。

3.擴大我國《刑法》相關罪名中受賄人的范圍。筆者認為應當在刑法中對以下幾點進行補充：首先是把集體和私有單位的受賄罪并類于國有單位的受賄罪條款之中。其次，應當把行賄罪的范圍擴大為國有單位和非國有單位，其中包括集體所有單位和私有單位。他們都應當成為構成商業賄賂罪的主體。

（作者單位：南陽師范學院）