我國公司在國外上市的應(yīng)對方案

楊景海

摘要：公司國外上市是我國資本市場對外開放的重要步驟，國外上市作為企業(yè)發(fā)展的一項戰(zhàn)略決策，具有極其重要的意義。由于國外的資本市場比國內(nèi)資本市場更成熟，資本供給比較充分，資金成本相對較低。筆者從我國加入WTO取得實質(zhì)性進(jìn)展以及全球經(jīng)濟(jì)一體化步伐不斷加快這一現(xiàn)實背景出發(fā)，指出了我國國內(nèi)企業(yè)國外上市的意義，揭示了國內(nèi)企業(yè)國外上市應(yīng)注意的政策問題。

關(guān)鍵詞： 國外上市 問題 應(yīng)對方案

在金融資本全球化的發(fā)展趨勢下，國內(nèi)企業(yè)不斷尋求國外上市。這不僅能促進(jìn)國內(nèi)企業(yè)經(jīng)營的國際化，使其能從國際市場上籌措發(fā)展資金，而且更將促進(jìn)國內(nèi)企業(yè)財務(wù)的國際標(biāo)準(zhǔn)化、透明化，經(jīng)營管理的現(xiàn)代化，從而全面提高其競爭能力，逐步形成若干有國際影響力的跨國大公司。隨著我國加入世界貿(mào)易組織步伐的加快，國內(nèi)企業(yè)在國外上市已成為我國經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)體系所面臨的必然趨勢。那么國內(nèi)企業(yè)在國外上市有哪些途徑呢?

一、注冊海外公司

我國公司在國外上市,一般采用海外紅籌的方式進(jìn)行,即由企業(yè)的投資者(或?qū)嶋H控制人)在國外注冊一個為此上市目的而成立的海外控股公司(通常是在英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島成立的稅收豁免型公司或香港公司),通過海外重組,將企業(yè)權(quán)益(包括股權(quán)或資產(chǎn))的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分注入該公司,并以該公司為主體在海外上市。

注冊海外公司上市與國內(nèi)股份有限公司在國外證券市場發(fā)行股票并在國外上市不同。從實務(wù)的角度看, 注冊海外公司上市較國外發(fā)行上市具有更多優(yōu)點：

（一）適用法律更易被各方接受

注冊海外公司上市的主體是海外控股公司,因此,該公司本身應(yīng)適用離岸公司登記地法律,即以離岸地法律為上市主體的屬人法。而操作中通常選擇的離岸地均為原英屬殖民地(如上述4個著名離岸地),其法律原屬英美法系,與美國公司法同源,與中國法律相比,更容易被國際投資人、美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)和交易所理解和接受。在上述離岸地中,開曼群島又因其完善的司法體制、穩(wěn)定的法制環(huán)境、良好的公司治理標(biāo)準(zhǔn)和便利的公司運作程序被認(rèn)為是最佳的海外控股公司法域,為美國上市監(jiān)管機(jī)構(gòu)和交易所所普遍接受。目前,中國在美國通過注冊海外公司上市的非國有企業(yè)中,絕大部分是在開曼群島注冊成立海外控股公司并以此作為上市主體。

對國際投資人而言,如果上市主體能夠適用同屬英美法系的離岸地法律,同時受英美法系制度下有關(guān)法院的司法管轄,將使其對投資安全性的顧慮消除,有利于企業(yè)在國外進(jìn)行融資和上市。而以國外發(fā)行上市的公司來說,國外發(fā)行上市完成后,其仍屬中國法人,必須無條件地適用中國法律,特別是外商投資企業(yè)法律,由于中國外商投資等法律相對于英美公司法尚有差距,因此,對公司法律乃至中國法制的投資安全性的考慮,往往影響國際投資人對企業(yè)投資的判斷。這一點,在國際私募過程中,尤其突出。

（二）可流通股票的范圍廣

在注冊海外公司上市過程中,海外控股公司的全部股份,經(jīng)美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》規(guī)定的合法注冊登記程序或根據(jù)美國證監(jiān)會(SEC)《144規(guī)則》的規(guī)定進(jìn)行有限出售,均可實現(xiàn)在交易所的流通。而在國外發(fā)行上市過程中,除在證券交易所上市的流通股外,其余股份一般不能在證券交易所直接上市流通。

（三）股權(quán)運作方便

在實踐注冊海外公司上市中最為突出的優(yōu)點,當(dāng)數(shù)股權(quán)運作的方便。由于股權(quán)運作全部在海外控股公司層面完成,而海外控股公司股權(quán)的運作實行授權(quán)資本制。包括發(fā)行普通股股票和各類由公司自行確定權(quán)利義務(wù)的優(yōu)先股股票、轉(zhuǎn)增股本、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股份交換等大量股權(quán)運作事宜,均可由公司自行處理,并可授權(quán)海外控股公司董事或董事會決定,因而具有極強(qiáng)的靈活性。同時,海外控股公司的注冊資本在設(shè)立時僅需認(rèn)購,不需實繳,使公司資本運作的成本大大降低,特別適合資本項目項下外匯收支尚未完全放開的中國企業(yè)。

在海外控股公司層面上,股東和私募中外部投資人的出資及相對應(yīng)的股東權(quán)利和義務(wù),均可由各方自由協(xié)商確定,這在吸引和引進(jìn)海外資本時,極具靈活性,對在企業(yè)融資過程中靈活滿足包括股東和私募投資人在內(nèi)的各方的要求,具有非常重要的意義。

（四）稅務(wù)豁免

海外控股公司最廣為人知也是最易引起爭議的,是離岸地政府對海外控股公司除收取有關(guān)注冊、年檢等費用外,不征收任何稅收,這樣,就使上市主體將來進(jìn)行各類靈活的資本運作的成本大大降低。稅收的豁免,也是注冊海外公司上市得以運作的重要原因之一。

二、進(jìn)行海外重組

海外重組的目的,就是要通過合法的途徑,對企業(yè)的權(quán)益進(jìn)行重組,將企業(yè)的權(quán)益轉(zhuǎn)移注入海外公司,即將來的上市主體。

海外重組過程，涉及到海外控股公司對境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的收購，因而涉及到價款的確定和支付的問題。在此方面，因境內(nèi)企業(yè)性質(zhì)的不同，其價款的確定和支付有所不同。由海外控股公司收購內(nèi)資企業(yè)進(jìn)行海外重組，應(yīng)當(dāng)適用《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)定適用于外國投資者對境內(nèi)非外資企業(yè)即內(nèi)資企業(yè)的購并。

（一）海外重組方案取決于產(chǎn)業(yè)政策

海外重組并不是股東的簡單變更。由于海外控股公司屬于“外商”范疇,海外重組的結(jié)果將導(dǎo)致“外商”全部或?qū)嵸|(zhì)上持有境內(nèi)企業(yè)的權(quán)益,因此,海外重組必須符合中國對外商投資的產(chǎn)業(yè)政策,海外控股公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)《指導(dǎo)外商投資暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(2004年修訂)的規(guī)定,進(jìn)行海外重組,以進(jìn)入境內(nèi)企業(yè)所在的行業(yè),并根據(jù)企業(yè)所在行業(yè)對外資的開放程度,確定該行業(yè)是否允許外商獨資或控股。

外商準(zhǔn)入問題直接影響到公司海外重組的方案。在企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)允許外商獨資控股的情況下,重組的方案較為簡單,一般通過海外控股公司進(jìn)行返程投資,收購境內(nèi)企業(yè)全部的股權(quán),將企業(yè)變更為外商獨資企業(yè),實現(xiàn)海外控股公司對企業(yè)財務(wù)報表的有效合并。

（二）外商投資企業(yè)的收購價款更具靈活性

海外重組過程,涉及到海外控股公司對境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的收購,因而涉及到價款的確定和支付的問題。在此方面,因境內(nèi)企業(yè)性質(zhì)的不同,其價款的確定和支付有所不同。

外商投資企業(yè)具有很強(qiáng)的人合性,外商投資企業(yè)出資人的出資,可以是貨幣,也可以是建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等,其作價可由各方協(xié)商評議確定,因而其轉(zhuǎn)讓也可在投資方同意的情況下,由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確定,應(yīng)為應(yīng)有之意。 此外，有關(guān)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)和《外資股權(quán)變更規(guī)定》除規(guī)定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)評估外,均僅規(guī)定投資人向第三人轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的,經(jīng)其他投資人同意即可,并未規(guī)定需進(jìn)行評估。

因此,在外商投資企業(yè)股權(quán)海外重組過程中,除國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)資產(chǎn)評估,并按照不得低于評估值確定轉(zhuǎn)讓價格外,海外控股公司對外商投資企業(yè)進(jìn)行海外重組的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款,由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確定,并經(jīng)其他投資人同意即可,不需進(jìn)行評估。

三、通過可變利益實體（VIE）的方式完成國外上市

FIN46(指FASB Interpretation 46 )是FASB(“FASB”系美國Financial Accounting Standards Board,即“財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會”的簡稱)對在無法根據(jù)傳統(tǒng)的投票表決權(quán)方式來決定財務(wù)報表合并與否的情況下,關(guān)于如何通過確定可變利益實體(Variable Interest Entity, VIE),并據(jù)此將其合并到母公司財務(wù)報表的情況。如果一個實體,盡管與另一個實體不存在股權(quán)上的控制關(guān)系,但是,其收益和風(fēng)險均完全取決于該另一實體,則該實體構(gòu)成另一實體的VIE,雙方報表應(yīng)當(dāng)合并。

在國外上市過程中,通常將FIN 46作為對境內(nèi)企業(yè)所從事的行業(yè)屬于特許行業(yè),不能由外商直接控制情況下海外重組方案的會計基礎(chǔ)。由于海外控股公司作為外商不能直接進(jìn)入境內(nèi)企業(yè)所在的行業(yè),并全資或控股該境內(nèi)企業(yè),因此,通常由原股東名義上持有境內(nèi)企業(yè),同時,由海外控股公司通過自己直接或在境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè),壟斷該境內(nèi)企業(yè)的全部經(jīng)營活動,控制境內(nèi)企業(yè)的全部收入和利潤。除有極少的利潤留存在公司外,其余全部收入和利潤通過各種經(jīng)營安排,流向海外控股公司。同時,境內(nèi)公司董事會全部授予海外控股公司指派的人控制,海外控股公司并對境內(nèi)公司原有股東股權(quán)設(shè)定質(zhì)押,以實現(xiàn)對境內(nèi)公司股權(quán)和董事會的絕對控制。通過上面的一系列安排,雖然在法律上境內(nèi)企業(yè)仍然視作獨立的內(nèi)資企業(yè),不會違反關(guān)于外資轉(zhuǎn)入限制的規(guī)定,但是,該公司實際上一切經(jīng)營及其相應(yīng)的資產(chǎn)、收入和利潤均歸海外控股公司,并由海外控股公司實際控制。在此種情況下,境內(nèi)企業(yè)滿足了上述VIE的標(biāo)準(zhǔn),即該VIE應(yīng)合并進(jìn)入海外控股公司的報表范圍。在美國上市的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),如盛大、搜狐等,均是通過VIE的方式完成海外重組上市的。

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責(zé)編：險峰