正當防衛的本質

［摘 要］關于正當防衛的本質，資產階級刑法理論提出了各種各樣的觀點，但是這些觀點都有形式化、片面性的缺點，未能科學揭示正當防衛的本質。本文試著從一個新的角度采用綜合的方法闡述正當防衛的本質的問題，并提出其本質是多元的而不是一元的。

［關鍵詞］淵源 本質 多元

正當防衛制度在近現代刑法中占有重要地位，但正當防衛何以阻卻行為的違法性，正當防衛為何能成立正當行為？對于這一涉及正當防衛的本質的問題，中外學者的觀點卻莫衷一是，至今尚未有一種得到學術界和立法者普遍的采納的觀點。

一、正當防衛的淵源

正當防衛與刑罰一樣沿革于復仇，在中外歷史上都有很長的淵源。人類經過幾千年的進化，使動物自身本能的防衛在人類得以繼承下來，原始社會人們對來自人的攻擊的防衛反應為“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”，“以牙還牙，以眼還眼”，充滿了自同態復仇的意味。隨著社會的進步，奴隸社會階級的出現，更需要良好而穩定的統治秩序，因此，復仇形態的正當防衛通過法定形式得以肯定。如古羅馬《十二銅表法》規定：“如果于夜間行竊，就地被殺，則殺人者是合法的。”《漢穆拉比法典》規定：“自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。”在中國古代，復仇的正義性也得到社會的普遍認可：“父母之仇，弗與共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同國。”到了封建社會，正當防衛得到了進一步的發展。如《摩西法》、《古蘭經》等都容許復仇，中世紀的伊斯蘭刑法規定容許血親復仇，如被害人近親屬同意，可以交納贖金的方法劃解冤仇，可謂名副其實的“化干戈為玉帛”。我國《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船國，牽引人欲犯法者，其圣賢格殺之，無罪。”

真正意義上的正當防衛制度，是在18世紀啟蒙思想家的天賦人權思想的基礎上形成的。其有兩大特點：一是將正當防衛視為緊急情況下的自力救助；二是以個人為出發點闡述正當防衛性質，強調個人權利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明確規定正當防衛的是1791年的《法國刑法典》。該法典第6條規定：“防衛他人對于自己或他人生命傷害而殺人時不為罪。”這條關于正當防衛的規定，泛指行為的盡管外部特征好像是具備犯罪構成要件，但實質上不僅不對社會具有危害性，而且還有利于社會，所以這種行為的社會危害性被排除，被認為是合法的。

現代各國的刑法典中都明確的規定了正當防衛，如《德國刑法典》第53條規定：“由于正當防衛而不得不為的行為不罰。”“自己或他人遭受現在和不法的侵害時，為了抗拒侵害所必要的防衛稱為正當防衛。”意大利《刑法典》第52條規定：“因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫而實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可罰。”日本《刑法典》第36條第1款規定：“對于急迫不正的侵害，為了防為自己或者他人的權利而不得已實施的行為不處罰。”在英美法系各國和地區的刑法中，正當防衛是一種普遍規定的一般辯護理由。我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的行為，對不法人造成損害的，是正當防衛，不負刑事責任。

二、西方刑法理論界對正當防衛的本質的理解

西方法學家在研究正當防衛的本質問題時提出了種種理論，但我們認為不外乎是從下面幾個方面來闡述正當防衛的本質問題。

第一、從權利行為的角度來闡述正當防衛的正當化

我們姑且把它稱之為權利行為說，可以分為兩種：自然法權利說和實證法權利說。自然法權利說是古代東西方法律的共同點，都認為對急迫的侵害突然做出反擊是人的自我保存的本能。西塞羅說正當防衛不是被寫出來的發而是生來的法，蓋布認為正當防衛不可能有任何歷史，正當防衛是自然權，或稱緊急無法(法不及于緊急狀態)，為此，正當防衛可以理解為是一種權利信號為，即行使以賦予個人的普遍性自己防衛權，這體現了“法不必向不法讓步”的法律格言。立足于社會功利主義的立場的實在法權利說的觀點。正當防衛的本質是制止不法侵害、保護合法權益的正義行為。它不僅不具有社會危害性，而且還對社會有益，因此刑法將正當防衛規定為公民的一項權利，對這種權利予以保護和提倡。

第二、從保護個人利益的角度來闡述正當防衛的正當化

認為正當防衛是保護個人合法權益的非常措施，防衛人沒有不法侵害的意圖。德國的刑法理論一般認為，正當防衛的本質是“個人的保全”，個人的保全意味著，受到不法侵害行為攻擊的人，可以采取一切必要的手段保護自己；而且為了維護法在社會中的效力，即使正當防衛不是保護自己的唯一手段，也可以實施正當防衛。

第三、從保護社會利益(法的利益)的角度來闡述正當防衛的正當化。

認為不法侵害是反社會的行為，每個公民都可以進行反擊，維護法律秩序和社會利益。“法的確證”意味著，正當防衛，不僅具有個人保全的機能，而且具有維護法本身的機能，具有使不法侵害者知道法的機能。各種不法侵害遭遇到正當防衛，不但表明法秩序是禁止不法侵害的，而且進一步的穩定了法秩序，所以正當防衛所造成的不法侵害可以略大于侵害可能造成的損害。社會相當說認為，正當防衛之所以正當化，除了自己保存的本能外，還因為正當防衛是歷史地形成的社會生活秩序內的社會相當行為(大塚仁)。排除危害性說，認為實行正當防衛，及時，有效地制止不法侵害，保護合法權益，鞏固和維護有利于統治階級的利益和秩序，當然沒有社會危害性，也就不負刑事責任。正當防衛是與犯罪作斗爭的需要，在任何情況下法律都不能給犯罪以可趁之機。

通過上面的分析我們可以看出西方學者關于正當防衛的本質問題盡管提出了形形色色的理論，但大多是從權利、個人利益的保護和社會利益的保護的角度來理解正當防衛的本質的。筆者認為他們關于正當防衛本質的理論不外乎為兩種，一種從自然法的角度認為正當防衛是人應有的保護法益的權利，另一種就是從實在法的角度認為正當防衛是國家的實在法的規范賦予人法定的保護法益的權利。概言之他們認為正當防衛從根本上來講是一種權利(大都把正當防衛等同于防衛權)，正當防衛的本質上是一元的。西方學者使用片面的、孤立的觀點來理解正當防衛的本質，他們的這些觀點不可避免地會有形式化、片面性的缺點，所以這也必然導致他們也不可能科學地揭示正當防衛的本質。

三、正當防衛的本質

我國刑法理論界也還是把正當防衛本質地理解為防衛的權利，所以也不免具有形式化、片面性的缺陷。我們認為正當防衛不僅僅是一種權利行為，還是一種免責行為，其本質應該是多元的而不是一元的，應該從多元的角度并把它們結合起來理解正當防衛的本質問題。

(一)從自然法的角度來看

正當防衛源于人類的自衛本能，是自然權的一部分。當個人受到正在進行的不法侵害的急迫攻擊時，既然無法求得國家的保護，便只有恢復其自然權利，行使自然的正當防衛權。如西塞羅認為，正當防衛體現了一種自然法的原則。格勞秀斯認為，自然法是真正理性的命令，是一切行為善惡的標準，根據自然法，任何人都不得侵犯他人的財產，應當將不屬于自己的財產及其收益都返還原主，應當履行自己的諾言，一切違法犯罪行為都應該受到懲罰。因此，正當防衛符合自然法的要求，是人類生來的權利。洛克說，在自然狀態下，“人人有懲罰別人的侵權行為的能力”，人們都有“處罰違反自然法的罪行的權力”。孟德斯鳩說，“人在進行正當的自衛時有殺人的權利”，“在自衛的時候，我有殺人的權利，因為我的生命對我來說，猶如攻擊我的人的生命對他來說一樣。……只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利”。

(二)從實證法的角度看

所謂權利是法律關系主體所具有的為或不為一定行為或要求他人作出或抑制某種行為以滿足自己某種利益的能動的手段。正當防衛是法定的權利，各國刑法大都在刑法中明確規定這種權利。在國家出現以后，應當由國家行使保護公民權利的權力，即以公力救助的方式來保護權利。但公力救濟往往只能在事后實施，對于正在進行的侵害權利的行為往往無能為力，即使事后能給侵害人以相應的制裁，并預防類似行為的再次發生，但對于已被損害的權利而言，則有亡羊補牢之感。既然國家無法在這一特定時刻對正在受到侵害的權利予以有效的公力救濟，便只有由公民個人行使私力救濟權，正如洛克指出的：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害。”

(三)從法理的角度看

“正義具有著一張“普洛透斯”似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”但從總體上來說正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣，在某些制度中，當對基本權利和義務的分配沒有在個人之間作出任意的區分時，當規范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當的平衡時，這些制度就是正義的。按照正義的要求，國家權力的存在應以其對個人權利的保護為基礎。個人權利被侵害時，應該得到國家的公力救濟，如果國家無法以公力救濟保護被侵害的權利，個人有權自己保護該權利——既包括當時實施的防衛行為，也包括事后實施的私力救濟行為。侵害權利的行為是非正義的，而保護權利的行為不管是由國家實施還是個人實施，都具有正義性。符合正義要求的行為是不具有社會危害性的，當然也不構成犯罪。

四、結束語

筆者認為僅用其中的一個標準，尚不能統一的說明正當防衛的本質。正當防衛的行為之所以正當化，不外乎是因為其行為不具備實質的違法性。因此可以說，正當防衛行為最終是被國家的、倫理的規范所允許的，應該從多元的角度把握正當防衛行為的正當化的根據。所以正當防衛的本質就是為社會一般的倫理規范和國家的法規所允許的旨在保護法益(包括個人的和社會的)的不具備違法性的行為。

［參考文獻］

［1］《禮記·曲禮》

［2］高紹先著：《中國刑法史精要》，法律出版社2001年版。

［3］〔日〕西田典之著，劉明祥、王昭武譯：《日本刑法總論》，中國人民大學出版社2007年3月版。

［4］齊文遠、劉藝兵主編：《刑法學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年版。

［5］張明凱：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年2月版。

［6］〔日〕大塚仁著，馮軍譯：《刑法概說》，中國人民大學出版社2003年1月版。

［7］〔英〕洛克：《政府論》(下篇)，北京商務印書館1964年版。

［8］〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，北京商務印書館1961年版。

［9］張中秋主編：《法理學》，南京大學出版社2001年6月版。