企業集團擴張之反壟斷豁免研究

［摘 要］本文以案例為起點，結合我國反壟斷法出爐的新形勢，就我國企業集團發展擴張過程中對反壟斷法豁免制度之適用展開了深入的探討。

［關鍵詞］企業集團 反壟斷 豁免

［中圖分類號］DF4 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2008)02－5－02

一、研究背景

當今世界，企業集團已成為經濟社會的主流，有一定影響的企業多以集團形式出現。在大多數國家，企業集團是一個學術上的概念，而不是法律上的用語。法律上的用語，多為母、子公司，控制企業、附屬企業等。只要構成了母、子公司或控制企業、附屬企業關系，一般就被認為是形成了企業集團。

隨著改革開放的深入和社會經濟的發展，我國的企業集團也逐漸得到了發展，并形成了一定的規模。然而，基于企業集團在擴張過程中，不可避免地與壟斷、或者市場支配地位產生密切的聯系，因此，如何對企業集團的擴張從反壟斷法的角度加以合理的制約，乃是法學界的一項重要使命。伴隨著我國反壟斷法的頒布，許多具體的問題得以凸顯。其中之一，便是企業集團擴張中的反壟斷豁免問題。

二、典型案例——超級承運人之爭

2007年9月，對于中國的航空業而言，經歷了一次巨大的波動。國航與國泰航空計劃聯手收購東航的股份，以阻擊東航引入新加坡航空公司(下稱新航)作為戰略投資者。對陣雙方，是國有控股的航空巨頭與他們的海外戰略投資者。然而，就在這場并購硝煙愈演愈烈之時，卻戛然而止。其間原因在于，國航的并購提議沒有得到國資委的同意，國資委強行指令東航方面推出并購之爭。

這場風波，所導致的并不僅僅局限于港股價格的巨大波動，更在于引發了法學界與經濟學界的大規模的討論。國航究竟可不可以并購東航？在目前中國民航業國航、南航、東航三足鼎立的情形下，如果東航被國航收購，那么，基于南航偏安的經營策略，國航在國內民航業將取得近乎于壟斷的地位。而其間值得深究之處在于，假設最后此項收購沒有被國資委叫停，那么，其是否將違背反壟斷法之規制，抑或，其得以根據反壟斷豁免之理由得以進行？

三、企業集團引用反壟斷豁免之股權要件

反壟斷法豁免制度是指在形式上符合反壟斷法禁止規定的行為，由于符合免除責任的規定而從反壟斷法規定的適用中排除。豁免制度通常是權衡比較的結果，即從經濟效果上對限制競爭行為的性質和影響進行比較，在限制競爭行為帶來的經濟后果利大于弊時，將其排除適用反壟斷法的禁止。一旦某種壟斷行為或限制競爭行為符合豁免條件而適用反壟斷法的豁免規定時，該行為將不承擔反壟斷法上的法律責任。

基本此次研究旨在對企業集團擴張時反壟斷豁免的適用進行探討，我們應首先明確一個前提，那就是，在我國，何種企業集團得以可能適用此項豁免，只有明確了這個問題，我們才可以對適用的標準進行進一步的考量。

我國反壟斷法第七條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。”第二十八條則指出：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”

通過上述兩條得分析，我國乃是從總則與經營者集中的宏觀與微觀相結合的方式來闡釋反壟斷豁免的適用范圍。所謂“關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”即與公共利益密切相關的行業。而根據第二十八條，則進一步明確了經營者集中的反壟斷豁免的適用要件，那就是“集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益”。與國外相比，我國并沒有指出適用反壟斷豁免得具體行業。這就需要我們在考量具體案例之時做具體的分析。考慮到我國現實的國情，絕大多數類似的具有自然壟斷性質或者與公共利益密切相關的行業都處于國有或國有成分主導的狀態。由此可以推斷，在我國，適用反壟斷豁免，特別是經營者集中的反壟斷豁免的企業集團，應是國有或者國有性質較強的企業集團。這乃是立法者潛藏于反壟斷法之內的暗含之意。

回到這個案例中來說，明顯地，在我國目前三足鼎立的寡頭狀態之下，無論是國航、南航，抑或是東航，其股東均是國資委或是國有資產占絕大多數的企業。這使得我們在下文討論國航收購東航是否符合反壟斷豁免的實質要件提供了可能。

四、豁免之衡量標準

在上文討論了反壟斷豁免的主體范圍之后，接下來我們需要明確，此類主體在何種情形之下可以適用才衡量之合理原則與豁免制度。

如上文所述，在我國，企業集團如要使得自己的經營者集中的行為免于反壟斷規制，必須滿足“集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益”之條件。由于這兩點都是具有極強解釋余地的原則性規定，適用中的具體化便成為了必要。值得注意的是，如果我們按照通常的認識，將“或者”理解為一種選擇性的規制，那么，通過分析我們可以驚訝地發現，在這里選擇的兩端似乎實質上是相等的。

我們首先來看“集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響”，為了下文的論述方便，我們暫且將其稱為“利益衡量”標準。而為了使其能得以具體化，我們應當采用目的論的解釋方法。而反壟斷法的目標，概括地來說有以下幾個方面：

1保護市場公平競爭。

2提高經濟運行效率。

3維護消費者利益。

4維護社會公共利益。

在以上四點目的中，我們可以將其分為兩類，一類可稱之為競爭性價值，而相應的另一類可稱為非競爭性價值。其中，前者包括了前文提到的公平競爭與市場效率，后者則包含了公共利益與消費者權益。這樣，如果按照“利益衡量”的比較方法，即要求非競爭性價值大于競爭性價值。那么，在反壟斷法中，這一標準所要突出的即是公共利益與消費者權益。讓我們進一步分析。實際上，由于消費者的廣泛性與不確定性，消費者權益本質上乃是社會公共利益的一種形式而已。因此，通過這樣的分析，我們得出，“利益衡量”的標準關鍵在于公共利益。這樣一來，正與“或者”之后的“公共利益”的標準不謀而合。

那么，我們應該如何來理解這樣近乎相同的“選擇性”標準呢？筆者認為，這兩種標準，雖然在反壟斷法中實質相同，但著眼點卻是不同的。在前者的“利益衡量”的標準，乃是基于反壟斷法的整體而確定的標準。蓋其中之“利益”乃是以整部反壟斷法的目標位尺度來進行確定和衡量的。而在后者的“公共利益”，則是反壟斷法第二十八條之具體目標。因此，這兩者并非簡單的重復，立法者之意旨在于，倘若依反壟斷法之整體目標衡量無法確定公共利益占先時，適用時可僅根據公共利益的單純標準給與該企業集團之合并給予豁免。于是，“公共利益”在反壟斷法豁免的適用中便占據了決定性的地位。

五、結合案例的考量

通過上述分析，我們還是沒有實現“公共利益”這一抽象概念的具體化，而這一任務只能根據具體的案例，做出審慎的決斷。就本次研究所參照的案例而言，公共利益的考量便顯得異常地困難：

這個案件的背景，乃是在全球航空業的兼并重組活動中，各國政府的航權政策和市場監管政策仍發揮著核心作用。有效繞過航權壁壘，是經濟發達國家發展中國家航空業參股與并購的外部動因；而發展中國家相繼推出的經濟開放政策，為這種參股和并購提供了更大空間。盡管國際航空運輸自由化進程在不斷加深，但雙邊航空運輸協定仍然是制約航空自由化發展的最主要因素，有關航權開放規則和多邊化的航權安排一直不能被WTO所吸收，航權壁壘將在相當長的時期內繼續存在。

在這樣的情況之下，國航的收購戰略打出了“抗外”的口號。其聲稱，三大航空集團如果各自引進一家外國航空公司做股東，中國航空運輸企業之間的戰略協同將變得更加困難，市場競爭將進一步加劇，中國航空運輸市場的蛋糕將被國際超級承運人分食。

在此，我們需權衡的矛盾點在于，一方面，全球航空業重組與并購活動頻繁的一個經濟動因是經濟全球化進程不斷加深，另一個動因來自于技術進步促使航空運輸業的產業性質發生變化。經濟全球化擴大了各種生產要素在全球范圍的流動，為國際航空運輸提供了必須的客貨資源，同時擴大了各國航空公司在業務、資本、技術、管理等方面的合作空間，為全球航空業的重組和并購提供了前提條件。技術進步和需求擴大推動航空業規模經濟、網絡經濟性質連續變化，為全球航空業的重組與并購提供了實現條件，并決定其未來的格局和走勢。因此，航空業企業集團的擴張似乎乃是大勢所趨。

而令一方面，航空公司的規模不可能無止境地擴大。在現有技術條件下，超過了一定的最優規模點，管理將變得困難，內部交易成本會迅速上升，生產效率會降低，競爭力會減弱；遭遇重大系統性風險時，很容易虧損甚至破產。

筆者認為，重要的不是中國應不應該有“超級承運人”，而是“超級承運人”在什么樣的機制下產生。如果是在市場競爭中形成的“超級承運人”，那么國家只需要建立適當的監管機制，防止其濫用市場支配地位；而如果“超級承運人”通過行政手段(包括政府主導的重組以及高筑市場準入壁壘)取得市場支配地位，這樣的“超級承運人”和市場是沒有效率的，并不利于航空運輸企業的健康發展。競爭的好處是顯而易見的。經過十多年的競爭，中國的民航業的管理水平和服務質量已經有了極大的提高，正是由于競爭格局的存在，民航業的整體水平遠高于其他尚未市場化的交通運輸行業。而基于國內航班目前的準入壁壘，外資仍不能獨立進入，而只能以參股的形式參與競爭。因此，不能將國內航班之間的并購于引入海外投資者等同而論。從最后實體的結果來看，國航沒有成功收購東航是值得慶幸的。

六、程序之探討——關于國資委的控制權

由上述的分析，我們雖然得出了在這個案例中實體結果的正確性，但是，這并不能掩蓋這個案情在程序方面的問題。

從國航提出并購案，直至最后被勒停，我們在事件的背后只能看到國資委的巨大調控權利。但是，從法理上而言，國資委同時是國航與東航的股東，如果僅從股東本身的利益而言，通過表決權的行使使得其控制企業無法完成競購當然無可厚非。但問題是，從這件案情中我們又看到了反壟斷的性質。那么，在實際上，國資委至少在這起競購案中就履行了反壟斷部門應該履行的職責。當然，在本案中，國資委的所有操作都在幕后進行，沒有給公眾任何的具體理由，很難說其在其中摒棄了其本身的利益而成為了壟斷行為的裁決者，但是，這并不能打消人們的疑慮。

反壟斷豁免制度的執行要有對行政審批權力的制衡機制。反壟斷豁免通常是由企業提出申請，然后由反壟斷機構做出審批。在一些國家，在特定情況下，國家行政部門甚至可以直接批準反壟斷豁免。因此，反壟斷豁免是典型的行政審批。為了防止反壟斷豁免行政審批中的職權濫用，一方面要通過法律對反壟斷法豁免的條件和程序做出明確規定，另一方面要有一定的權力制衡機制，制約反壟斷法豁免行政審批權力，防止濫用豁免行政審批權，以保證反壟斷豁免制度的有效執行。這包括法院或其他國家權力機構對反壟斷執法機構濫用豁免審批授予權的行為可以予以撤銷或宣布無效，反壟斷豁免的授予應該向社會公開公布，接受社會監督。

因此，如果由國資委這個利益相關方來承擔，或從實質上承擔反壟斷的職責，明顯是不妥當的。我國應當盡快出臺相關的條例，對經營者集中的審查機關做出具體的規定，以解決目前混亂的狀況。

七、結語

在我國，企業集團在發展過程中存在著諸多的問題，有著非常大的探討的空間。本文也僅僅是從其擴張過程中的反壟斷豁免的角度加以分析與研究。希望本次研究可以引發更多深層次的探討，以促進我國企業集團的良性發展。

［參考文獻］

［1］王長斌：《企業集團法律比較研究》，北京大學出版社2004年版。

［2］陳慧穎：《東航競購戰》，《財經》2007年10月刊。

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［5］劉紹勇：《“超級承運人”挑戰》，《財經》2007年年刊。