《物權法》視野中的農地問題

摘要：晚近以來，農村土地問題成為法學界爭議的焦點，新近出臺的《物權法》關于農村土地問題的規定存在諸多缺陷，其因由在于價值取向的多元化。要真正保障農民的土地權益，必須堅持農地立法價值取向的一元化，即尊重農民意愿，保障農民權益。在具體措施上，應當賦予農民真正意義上的土地財產權利；協調好物權法的統一性和地方立法的靈活性之間的關系；夯實農民行使土地財產權利的民主根基。

關鍵詞：物權法；農地；價值取向；多元；一元

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：Ａ文章編號：１００３－８５４Ｘ（２００8）09－００87－０4

一、農地立法中的多元價值取向之惑

中國問題的根本是農民問題，而農民問題的關鍵是土地問題。三農問題現今已成為顯學，因《物權法》的制定與新近出臺，更使農村土地問題成為法學界研究的重點和爭議的焦點。學界對宅基地使用權的轉讓和抵押能否放開等問題，一直存在不同見解。由于學界基本共識缺失等原因，最終出臺的《物權法》刪除了大量存有爭議的條款，使農村土地制度供給面臨著缺失的境地，僅有的規定也存在著諸多缺陷。導致學界話語爭議出現的重要原因在于爭議的雙方所處的語境不同，即學者們對不同價值取向的強調，常常是造成農地立法爭議的緣由。據此，我們對農村土地立法中的價值取向逐一作出解讀，以期對法學界的爭議產生積極的啟示，以利于未來《物權法》的更新。

價值取向之一：保護農民土地財產權益。財產權制度是民法的基石，也是人權的重要內容①。作為權利而言，其法律保障至少包括法律的確認和救濟兩個方面。在農民中進行的隨機抽樣調查顯示，當問起“土地歸誰所有”時，60%以上的農民毫不猶豫地回答“歸國家所有”，他們認為自己所承包經營的毫無疑義是國家的土地②。對于自己擁有財產性權利的集體土地居然認為是國家所有，其背后的緣由值得我們深思。以土地承包經營權為例。從權利確認的角度看，《物權法》第一百二十八條規定：土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。根據《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權采取轉包、出租和互換應當經發包人備案，而土地承包經營權的轉讓則需要發包人同意，并且轉讓人要有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源。然而，準確判斷“承包人是否有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”是困難的，在現實中缺乏可操作性。法律的這一規定，其結果只是使發包方可以以承包人沒有穩定的非農職業或者穩定的收入來源為正當理由，干預土地承包經營權的流轉③。這是土地承包人在土地承包經營合同中處于被動地位的真實反映。雖然土地承包經營權是通過發包人與承包人簽訂土地承包經營權合同設定的，但這種合同關系并非通過市場機制形成，而是帶有強烈的行政性。發包人的意志對于合同的內容起主導性作用，發包人往往可自行確定合同內容，且合同中往往還附加給承包人一些行政義務，承包人只能在合同上簽字，而少有協商的權利。這樣的合同中所設定的權利義務必然失衡，承包人的利益根本無法得到切實保護。從法律救濟角度看，實踐中，承包合同往往成為地方政府和鄉村干部治理農民和鄉村事務的一種可資利用的工具。1984年第一次全國經濟審判工作會議后，我國法院將農村承包合同糾紛明確納入受案范圍，但法院的著眼點并不只是解決糾紛，而是試圖通過對合同糾紛的處置幫助黨和政府改進和加強對農村和農民的治理④。因此，法院對承包人的權利救濟更大程度上是一種對于農民的治理需要，而非一種法律保障方式。從《物權法》的規定來看，土地承包經營權的物權化并沒有完全實現，權利救濟方式也還沒有實現根本性轉變，在此背景下，學者們強調保障以土地承包經營權為代表的農民土地財產權益，并希望這成為土地立法的價值取向也就在情理之中了。

價值取向之二：化解區域差異。我國是一個非均衡的龐大國家，不僅城市與農村存在非均衡的現象，同是農村，不同地區的情況也存在很大差異。而在《物權法》的制定過程中，盡管立法者試圖照顧到各地區的差異，但事實上要在一部法律中兼及差異巨大的不同地區，對于立法者而言，實在是勉為其難了。

以土地的保障功能為例。在中西部的農村，農業仍是農民生存的基礎。他們若將土地賣出去了，他們的根便沒有了，他們便成為真正意義上的“流民”。流民的生活水準必然很低，并將對城市的社會秩序構成威脅。這是學者們論述我國農村土地保障功能的一般思路，但此思路在我國相對發達的東部農村并不適用。以江浙為例，蘇州市70%的農村勞動力轉移到了非農領域；無錫市148萬個農村勞動力中，從事非農產業的占70%；紹興縣64%的農村勞動力轉向非農產業；張家港市有超過80%的農戶和勞動力離開了土地⑤。其實，當下的農村土地問題主要是中西部的農村土地問題。中西部農村土地之所以成為問題，是因為農業本身的弱質性，中西部一般農村的土地不能帶來豐厚的收益，但中西部大量農村人口無法從農業中轉移出來，這些很少的土地收益就必須養活轉移不出去的大量人口，讓這些轉移不出去的人口可以過上溫飽有余的生活，農村土地的社會保障功能便凸現出來。《物權法》第一百八十四條就規定：耕地和宅基地的使用權不得抵押。這些規定都是立法者在強調農村土地的社會保障作用。

又如農村宅基地交易的問題。有學者認為：農村宅基地分配制度是有效維系億萬農民基本生存權利的重要制度，開禁或變相開禁農村宅基地交易的主張不過是強勢群體的利益訴求，不具有正當性和公平性⑥。其實，絕對禁止農村宅基地轉讓的制度安排并不符合發達地區農民的利益訴求，相反，在中西部的很多地方，農民的宅基地并沒有太大的市場，禁止或允許其交易，意義并沒有想象的那么大。“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”這一條款在物權法草案中反復刪與增的現象在本質上反映的是《物權法》無法同時顧及東、中、西部的現實狀況和利益訴求的困惑。化解區域差異這一價值取向，在事實上是無法通過《物權法》這一部法律實現的。最終《物權法》選擇了對農村宅基地交易合法性的問題避而不談，在一定程度上反映了立法者的尷尬與無奈。

價值取向之三：保障農民的生存根基。中國農民對土地具有樸素的感情，農民如何與土地結合，不僅對于當前從事農業生產的農民，而且對于已務工經商的打工農民，都具有十分重要的意義。對于主要從事農業生產的農民來講，土地是他們的收入來源，也是他們未來的希望，采取農民與土地直接結合的形式，有利于農民提高對土地的投入水平，從而安心務農，避免盲目流入城市，減少中國現代化進程中巨大的就業壓力。對外出務工經商的農民來說，一旦城市或沿海就業不景氣，大批農民工無工可做時，與農民直接結合的土地制度，使外出農民可以回流農村，從而可以減少農民在城市的盲目滯留，減少流民對社會治安和政治穩定造成的新的壓力。

為了保護農民的生存根基，《物權法》第一百二十八條要求土地承包經營權的流轉需要依據《農村土地承包法》的規定，采取轉包、出租和互換方式流轉的應當經發包人備案，而采取轉讓方式流轉的則需要發包人同意，并且轉讓人要有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源。《物權法》（征求意見稿）第一百六十二條規定：宅基地使用權人經本集體同意，可以將建造的住房轉讓給本集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶；住房轉讓時，宅基地使用權一并轉讓。對于宅基地使用權流轉的限制在很大程度上也是為了使農民不至于輕易喪失立足之地。而《物權法》則為避免爭議，對此問題沒有涉及。在此，土地不再僅僅具有財產的意義，而具有了政治穩定的意義。

通過土地制度來形成流動中的農民與家鄉之間的密切關聯，鼓勵流動中的農民建立而不是割斷與土地之間的聯系，從而形成農民合理的、有回頭路可走的流動，無疑是現階段的最佳選擇。從這個意義上講，《物權法》限制土地承包經營權和宅基地使用權的流轉似乎又有其理論上的合理性，保障農民的生存根基似乎也應當成為農地立法的價值取向。

價值取向之四：平息利益沖突。在現今農村，土地成為眾多利益沖突的交集。征地問題表面上看是地方政府行為問題，土地違法也主要是地方政府違法，但其深刻的背景為地方政府與中央政府之間的財源之爭。在實行分稅制改革后，在主要財源上收的情況下，地方政府征收“農民”的集體土地便不失為聚財的一個好方法，在政績和現實經濟利益面前，地方政府的土地違法行為便呈屢禁不止之勢。《土地管理法》等法律規定的土地補償費用很低，而農村土地轉為建筑用地以后可以獲得巨大的利益增值，但這種增值與農民無緣，這部分收入大部分落入地方政府的錢袋。據估計，改革開放以來，農民僅在征地環節上所損失的收入不下2萬億元人民幣⑦。

其實，在鄉鎮和村組織之間，在鄉村和農民之間，均普遍存在利益之爭。在當下農村，除了一些發達地區建立有獨立于村民委員會的村一級集體經濟組織外，大部分地區都是由行政村的村民委員會代表村民行使土地所有權。作為組織的村莊，在事實上充當著農村土地的所有權主體⑧。現實中，作為所有權行使主體的村民委員會并沒有很好地維護農民的利益，相反，成為了侵害農民土地權益的幫兇。在有限的農村征地補償費用的分配過程中，鄉鎮一級和村民委員會拿走了大部分，成為了最重要的獲利者。

在農業稅減免之前，盡管國家的體制性權利上收到鄉鎮政府，但鄉鎮為行使其政府功能，卻常常將村作為其下屬組織對待，致使村集體的行政化傾向非常突出⑨。村集體所承載的行政負擔淡化了其私權屬性，當村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當然為公法所吞沒⑩。盡管在后農業稅時代，村集體與村民結成利益共同體的現象時有出現，但村干部與村民之間的沖突也屢見不鮮。村組織截流征地補償金，村干部利用手中的權力謀取灰色收入的事件十分普遍，村民們對此無不憤恨，卻也無可奈何。

在與鄉鎮、村集體的利益博弈中，農民承受著巨大的利益損失。農民唯有以弱者的武器，即上訪、群體性事件等手段來進行抗爭。近幾年來，我國農村因土地征用而引發的農民上訪事件，占我國農民信訪總量的比重始終靠前。2005年全國共發生因土地引起的群體性突發事件19700起，約占全部農村群體性事件的65%{11}。土地問題已經成為農村社會沖突的焦點問題。

有鑒于此，《物權法》第四十二條規定了征收集體所有土地的補償辦法。盡管該規定比《物權法》（征求意見稿）的規定稍顯詳盡，但對于實踐中許多重要問題仍然沒有提供解決的方案（下文詳述），也無法平息各主體之間的利益沖突。

二、農地立法價值取向的一元化——尊重農民意愿，保障農民權益

如前文所述，新近出臺的《物權法》對于農地問題的規定存在諸多不足，與其立法價值取向的多元化有直接的關系。那么，我國關涉農民土地權益的立法價值取向到底應當是什么呢？我們認為：應當是一元化的，即尊重農民意愿，保障農民權益，其他的立法目標在位階上都應當在此之下。

首先，權利的核心理念就是尊重當事人的意思。既然要對農民的土地權益給予財產權般的保護，就應當最大程度上尊重農民的自由意志。如《土地承包經營法》規定，土地承包經營者有權采取轉包、出租、互換或者其他方式轉讓。在這里把農民用土地承包經營權入股、贈與和抵押的權利剝奪了，這樣的規定更多地考慮的是立法者的意愿，而非農民的。試想，當農民急切需要資金的情況下，法律為何剝奪其用土地承包經營權向銀行抵押呢？土地承包經營權作為一種財產性權利，其支配者為何無法享受其帶來的利益呢？所以我們強調，農民是土地權益的享有者，應當最大程度上尊重其意愿，而不是用冠冕堂皇的名義讓其利益消失。

其次，必須切實保障農民的土地權益。《物權法》的制定過程中，爭議最大的就是建設用地使用權是否包括集體所有的土地。原先的規定是，國有土地如何流轉，集體土地就可以在多大范圍內流轉，這就實現了國有土地和集體土地的法律地位平等。但根據《物權法》第一百五十一條的規定，集體土地要變為建設用地仍然必須先由國家征收，然后以國家的名義出讓。這就使國家繼續壟斷土地一級市場，而不允許集體土地直接進入一級市場。盡管實踐中農民以“小產權房”的形式對此規定進行了實際意義上的抗爭，但這種以法律的形式剝奪農民群體合法土地權益的做法值得我們深思和反省。另一個爭議較大的問題就是農民在宅基地上建設的房屋可否自由出賣的問題。《物權法》最終沒有開禁。有學者不禁發出這樣的疑問：第一要解決城鄉的二元結構問題，所有權既然都是一樣的，為什么還要分成農村的房屋和城市的房屋呢？第二要從私權的角度來看，農民最值錢的房子為什么不能出租不能抵押不能出賣呢？第三，只要房屋本身符合條件，就能轉讓，至于宅基地的價值部分，可以進行補償啊！{12} 這樣不合理的規定在《物權法》中并不鮮見。可見，切實保障農民的土地權益并不是空話，確實是任重而道遠啊！

最后，以此為價值取向更有利于法律的落實，使書面上的法律變為實際中的法律。以農村土地承包經營權期限問題為例。20世紀90年代后期，中央提出土地延包30年的政策。2002年的《農村土地承包法》將這一規定法律化，并表現為剛性條款。但在調查中，我們發現大部分的基層干部群眾對此存在異議，普遍覺得30年承包期太長，在做法上，部分地區每隔幾年就進行土地調整，所以實際承包期多為3年、5年或5至8年（例如湖北黃梅縣、監利縣等）。由此不難看出，國家權威、法律并不是地權變化的全部，其他的如村干部決策、農民的集體意愿和當事人的約定都是影響地權變動的重要因素{13}。此類事實提醒決策者們，政策也好，法律也罷，只有在尊重農民的真實意愿基礎上，才可能得到切實的貫徹，反之，即使再好的法律文本，農民們只要認為不符合其意愿，他們都會以種種方式加以規避。從這個角度講，以尊重農民意愿，保障農民權益作為農村土地立法的價值取向，既是保障農民權益的最好方式，也是避免法律空懸化的最好途徑。

三、實現尊重農民意愿、保障農民權益立法價值取向的幾點措施

第一，賦予農民真正意義上的土地財產權利。農民的土地財產權利至少包括集體土地所有權中的成員權、物權化的土地承包經營權和宅基地使用權。這些權利在《物權法》中作出了相對比較科學的規定，但《物權法》作為最重要的財產基本法對以下幾個問題有待進一步的完善：其一，集體所有權的主體并沒有作出科學、明確的界定，不利于農民作為主體行使其合法權利。其二，在我國現今的語境下，必須強調細分農村，細化農民。我國的農村經過幾十年的發展，不再是鐵板一塊，不同的地區之間，農村、農民的差異性已經十分明顯，所以若在《物權法》中搞“一刀切”，似乎不大合時宜。如承包期限的問題，在土地還是農民最重要的生存保障的地區，我們認為，應當尊重農民的意愿，農村土地承包經營權是否可以適當調整，最終還是應由村民通過民主方式自決；而在土地已經不再是生存保障的地方，則應當把土地承包經營權視為永久性經營的權利，使其成為真正意義上的財產性權利。其三，農村土地承包經營權是一種用益物權，其可以依據法律的規定進行流轉，具有交換價值，在集體土地所有權被征收由國家取得土地所有權時，土地承包經營權亦歸于消滅，因而其應被納入土地征收的補償范圍。應明確土地承包經營權為征收的客體，賦予土地承包經營權人在土地征收中作為一方當事人的地位，土地承包經營權人理應有權參與“征地的補償標準、安置辦法”的確定，如此將更有利于其合法權益的保護。另外，從條文的表述來講，應當在法律中明確規定給予被征收人“完全補償”或“按市場價格補償”。其四，在集體建設用地使用權和宅基地使用權流轉的問題上，也應當最大程度上尊重農民的意愿，涉及農民土地權益的重大問題只有全體村民成員的四分之三同意才能獲得通過，并賦予異議者一定期限內的撤銷權以阻止本決議的實施。只有土地權利的內容得到進一步的充實，農民才算享有了真正意義上的土地財產權利。

第二，協調好物權法的統一性和地方立法的靈活性之間的關系。鑒于我國東、中、西部地區的巨大差異，我們建議立法者可以考慮在出臺《物權法》的同時，對一些因地域差異帶來的重大爭議由各省市自行出臺相關的地方性法規予以規范。在這方面，我國一些發達地區已經有了比較成熟的經驗。如《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》就對我國集體建設用地使用制度進行了有益的創新，突出地反映在兩個方面：一是全面擴大了農村集體建設用地的使用主體和范圍；二是賦予了集體建設用地使用權抵押功能{14}。最終使集體土地與國有土地同地、同價、同權。“廣東實驗”被視為一次保護農民土地權益的有益嘗試，盡管其有關規定違反了現行法律。此種模式給我們提供了有益的經驗，即可以通過地方立法的形式解決地區之間存在差異、無法用中央統一立法克服的難題，當然這種制度創新也要建立在最大程度尊重當地農民意愿、切實保障農民土地權益的基礎上，并應由全國人大常委會加強對地方立法的監督。《物權法》對于農村土地的很多具體問題并沒有規定，這也為地方立法提供了巨大的空間。

第三，夯實農民行使土地財產權利的民主根基。在征地、土地承包經營權流轉等關涉農民權益的重大問題上，必須體現出農民的意愿。應在《物權法》中對何為“公共利益”作出具體的限定；應限定非出于國家公共利益的需要，不得征收農民集體所有的土地；村民委員會無權出售本村集體經濟組織的土地；農村集體土地所有權的變更，必須保護土地使用權人的合法利益。并在此基礎上完善征地等涉及農民重大土地權益事項的民主表決程序，并嚴格限定，嚴格要求。在由村民委員會行使集體土地所有權的地方，應把村民自治制度與土地權益的保障程序進行有效的連接，在村民自治的框架內解決農民自主保障土地權益的問題。有條件的地方，可由農民協會、農民代表等直接進行有關土地權益的交涉、談判。保護農地使用人的權利，不僅具有保護農民財產權的意義，應當說對于遏制縣鄉政府、鄉鎮企業亂占農地這種愈演愈烈的情況也具有特殊的意義{15}。

四、農民土地權利貧困緣于法律缺失，但卻不僅僅是個法律問題

當下社會，農民的土地權益已經遠不僅僅指土地的所有權，土地權利制度的重心已經由土地的歸屬轉移到土地的利用以及土地收益的分配公平。我國現行農地法律制度，并沒有充分體現效率，其公平性也有不足。農民土地權利的貧困很大程度上緣于法律的缺失，沒有法律的確認和救濟，農民的土地權益是無法實現的。但我國農村地權制度的變遷從來都不是單一的制度變遷，而是涉及到農村社會諸多層面變革的全息元。正如張佩國教授所指出的：“地權是鄉村社會歷史變遷的全息元，即地權蘊涵了鄉村社會歷史的全部信息含量。”{16} 所以指望一部《物權法》解決我國關涉農民土地權益的問題是不現實的，甚至是危險的。中國的土地問題并不僅僅是所有權的問題、“流轉”問題或財產問題。當農民可以從集體土地的流轉中獲取更大的利益時、當農村土地承包經營權轉化為土地使用權時、當宅基地可以自由轉讓時、當農民們可以像轉讓任何其他財產一樣獲得應得的土地收益時，我們說這只是部分實現了尊重農民意愿，保障農民權益的目標。要想充分地保障農民的土地權益，還必須徹底改變現有的城鄉二元結構，那將是涉及戶籍、社會保障等制度的根本性改革。如果農民戶口“不離村”，仍然不許農民進城安家落戶，城市的社會保障仍然把農民排除在外，那么離鄉的農民永遠不會與土地脫離關系，離鄉的農民永遠也不會融入城市之中，土地仍然會在中西部廣大地區成為農民的最后一道生存保障。因此，農村土地制度改革問題是一個系統工程，它需要綜合制定法律法規和政策等加以解決，倘若這些制度缺失，農民的地權保障仍只是一句空話。

注釋：

① 馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，《中國社會科學》1999年第1期。

②⑦⑩ 陳小君等：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第5、41、9頁。

③ 劉俊：《中國土地法理論研究》，法律出版社2006年版，第270頁。

④ 趙曉力：《通過合同的治理》，《中國社會科學》2000年第2期。

⑤ 王景新：《現代化進程中的農地制度及其利益格局重構》，中國經濟出版社2006年版，第95頁。

⑥ 孟勤國：《物權法開禁農村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期。

⑧ 靳相木、楊學成：《作為制度的村莊和村莊里的制度》，《管理科學》2004年第5期。

⑨ 徐勇：《鄉村治理與中國政治》，中國社會科學出版社2003年版，第64頁。

{11} 華學成：《農民土地權的法律保護問題探略》，《政治與法律》2008年第5期。

{12} 江平：《土地立法與農民權益》，載《洪范評論》第3卷第2輯，中國政法大學出版社2006年版，第8頁。

{13} 張靜：《現代公共規則與鄉村社會》，上海書店出版社2006年版，第249頁。

{14} 周建春：《集體非農建設用地流轉的法制建設》，《中國土地》2003年第6期。

{15} 崔智友：《村民自治與農村土地問題》，《中國農村觀察》2002年第3期。

{16} 張佩國：《近代江南鄉村地權的歷史人類學研究》，上海人民出版社2002年版，第2頁。

（責任編輯 劉龍伏）