超齡勞動者就業法律關系的性質認定

丁廣宇

摘要：目前，我國法學界對超齡勞動者就業所形成的法律關系的性質存在極大爭議，審判實踐中的法律適用也很不統一。超齡勞動者就業符合“人身從屬性”這一勞動關系的基本判斷標準，因而不應否認其與用人單位之間的勞動關系的本質而將其歸于勞務關系。但是，由于勞動關系在法律效果上分為合法的勞動法律關系和非法用工關系，因此，對勞動者超齡就業這樣一種主體不適法的勞動關系應當認定為非法用工關系。這不但符合退休制度的理論基礎，對社會保障制度的有序運行也具有重要的現實意義。

關鍵詞：超齡勞動者；退休制度；勞動關系

中圖分類號：D922.5文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)03—0074—05

目前我國法學理論界和法律實務界對超齡勞動者就業所形成的法律關系的性質存在兩種截然相反的觀點：一種觀點是勞務關系說，認為我國法律規定勞動者的退休年齡為男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲，超過該退休年齡的人員就不能成為勞動法所規定的勞動者，不能與用人單位建立勞動關系，不應納入工傷保險范圍。另一種觀點為勞動關系說，認為我國法律規定的退休年齡并非最高就業年齡，達到退休年齡不意味著勞動者喪失勞動能力，因此，超過退休年齡的人員應該能與用人單位建立合法的勞動關系。①上述兩種觀點各有一定的合理性，但都存在著某種不足：要么不符合我國勞動立法的基本理念和原則，要么不能充分保障勞動者的合法權利。本文試圖結合我國勞動法的基本理論、退休制度的理論基礎以及法律對邏輯周延性的要求，提出一個較為合理且符合現行法律規定的規范化路徑，來解決我國超齡勞動者就業法律關系的性質認定問題。為給讀者一個直觀的印象，筆者嘗試著就相關的分析路徑作如下圖解：

一、人身從屬性是判斷成立勞動關系與否的

實質標準勞動關系與勞務關系的區分有多個標準，如主體標準、國家干預標準、法律適用標準、客體和責任標準等，但筆者認為，二者的本質區別在于當事人雙方是否具有人身從屬關系。勞動關系中的勞動者對用人單位具有人身依附性，要服從用人單位關于作息時間、具體工作部署等方面的指揮與安排；而勞務關系中的雙方當事人居于平等地位，一方并不服從對方的管理，只需按照誠實信用原則盡合理的注意和協助義務。正因為勞動關系中勞動者對用人單位的從屬性及其在整體上的相對弱勢地位，“勞動法律規范大多數都是單邊強制性保護雇員的”②，勞動立法也以傾斜保護勞動者為基本原則。而勞務關系則完全適用合同法，按照意思自治和平等、自由、協商的原則調整當事人雙方之間的法律關系。對于勞動關系和勞務關系在人身從屬性上的區別，各個國家或地區的學者所持觀點近乎一致。英國學者凱瑟琳?巴納德認為，勞動關系的實質特征是“在一定時間內一個人提供服務或受另一個人的領導并因此而獲得報酬”③，史尚寬先生認為“勞動契約為雇用契約之一種，而其特點在于有從屬性”④。德國學者W?杜茨認為：“對于雇員的概念，勞動提供者的人身依賴性仍然是實質性的內容。”⑤

由此可見，人身從屬關系，即勞動者對用人單位的服從性、歸屬性是判斷勞動者和用人單位形成勞動關系還是勞務關系的實質標準。這一標準在客觀上較為清晰易辨，有助于審判實踐中清楚地區分勞動關系和勞務關系，是否持有員工證、是否統一出勤、是否統一發放工資、是否由用人單位支付福利待遇等都可以成為判斷某一就業關系的法律屬性的標準。既然人身從屬性是區別勞動關系和勞務關系的實質判斷標準，則對于超齡勞動者而言，該判斷標準同樣適用。這意味著，我們不能簡單地以勞動者超過退休年齡就否認其就業所形成的關系為勞動關系，而必須從勞動關系和勞務關系的實質判斷標準出發來認定其與用人單位之間的關系。

二、勞動關系與勞動法律關系的區別

勞動關系是指勞動者和勞動力使用者為完成生產過程而結成的社會經濟關系。⑥“勞動法律關系是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務關系，是勞動關系在法律上的表現，是當事人之間發生的符合勞動法律規范、具有權利義務內容的關系?！雹邉趧雨P系與勞動法律關系既相互區別又緊密聯系，勞動關系是勞動法律關系的現實基礎，勞動法律關系是勞動關系的法律形式。勞動關系側重于從事實層面揭示用工者與勞動者之間的關系，而勞動法律關系則屬于法律關系的范疇。⑧由于必須獲得法律上的承認，所以除了構成勞動關系之外，勞動法律關系的構成要件還包括主體合法、內容合法以及程序合法。我國對建立勞動關系采用嚴格的形式要件主義，所以在我國，勞動法律關系的構成要件恐怕還要包括形式合法。

此外，勞動關系與勞動法律關系的外延也不同。我國《勞動法》第19條以及《勞動合同法》第10條都明確規定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。因此，從某種意義上講，勞動法律關系在我國實際上就是指勞動合同法律關系。而勞動關系所涵蓋的范圍遠遠大于勞動合同法律關系，其除了包括依照勞動法律規定采取訂立書面勞動合同形式建立的勞動關系（即勞動法律關系）之外，還包括不符合勞動法律規定的勞動關系即非法用工勞動關系，如沒有訂立勞動合同或勞動合同到期后尚未續訂情形下所形成的實際用工勞動關系（也稱為“事實勞動關系”），因履行無效的勞動合同而形成的勞動關系，以及主體不合格所形成的勞動關系等。很顯然，如果不區分勞動法律關系和勞動關系，上述非法用工關系就均將被排除在勞動關系之外，這顯然不符合實際，也不符合勞動法的基本理論。

勞動關系與勞動法律關系的適用規則也不同。對于非基于履行勞動合同而形成的勞動關系，當事人權利義務的確定主要基于集體合同或法律規定，如《勞動合同法》第11條規定“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬”，第28條規定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”。然而，基于勞動合同形成的勞動法律關系中當事人的權利義務確定則主要依勞動合同所約定的內容。

遺憾的是，在司法實務以及一些學者的論述中，沒有對勞動關系與勞動法律關系予以明確區分，而是經?；\統使用“勞動關系”來同時代表二者。這就導致司法實踐中混淆了二者的構成要件，將勞動法律關系的判斷標準作為勞動關系的判斷標準使用，從而縮小了《勞動法》所調整的勞動關系的范圍，導致包括非法用工關系在內的很多形式的勞動關系不能受到《勞動法》的調整和保護。為此，我們必須明確“勞動關系”不同于“勞動法律關系”，更不能將“非法用工關系”與“勞務關系”相對應，認為勞動者與用工者之間的關系不符合“勞動法律關系”的構成要件就構成勞務關系。

三、退休是勞動者的權利，更是義務

造成超齡勞動者就業法律關系性質認定分歧的另外一個不容忽視的原因在于對退休年齡的性質認識不同。持勞務關系說的學者認為，退休年齡意味著最高勞動年齡，勞動者達到退休年齡就應被視為失去勞動能力；而持勞動關系說的學者則認為，法律并沒有禁止用人單位招用超齡勞動者，國家實行退休制度是保障勞動者休息權的體現，是國家賦予勞動者的一項基本權利而非義務，因此，勞動者可以放棄這種權利而繼續為用人單位提供勞動服務。

筆者認為，退休不僅僅是勞動者的權利，更是義務。說其是勞動者的權利是因為，對于勞動者個體而言，退休制度是其休息權的保障，使其能夠在精力衰退的時候擺脫工作壓力，獲得足夠的休養。并且，勞動者在履行相應義務后，享有在退休時請求國家給付養老保險待遇的權利。但從退休制度的設計基礎和根本目的來看，退休制度的義務性相對于權利性更加明顯。退休制度實際上是一種用人單位、勞動者和國家共同構建的勞動關系退出機制，其目的最初是為了調控公務員職位，因為公務員的職位和工作都相對比較固定，除非某個公務員犯罪否則他幾乎不會遭到解雇，因此，退休制度是強制達到某一年齡的人離職的最好方式。這種制度后來漸漸開始在私的勞動關系領域引入并盛行。⑨

當前，退休制度作為強制性制度的意義主要在于兩個方面。一是對于國家整個勞動崗位資源的維持和替代而言，退休制度能夠緩解勞動崗位的供給不足，使年輕的勞動者可以在相同或者更高效率的基礎上提供勞動并繳納社會保障費用。二是對于用人單位而言，退休制度能夠使用人單位在勞動者年老的時候不必給付相應的經濟補償金而完成勞動崗位的新老更替，從而無須承擔因為勞動者衰老導致勞動效率下降、身體健康衰退等引發的用工成本的大規模上升。現行《勞動合同法》鼓勵簽訂無固定期限的勞動合同，除法定的幾種情形外用人單位不能解除勞動合同，在這種法律背景下，強制退休制度可以使用人單位免除生產力監督的需要，也就是說，有了強制退休制度就不必非得通過生產力監督找到某個勞動者已經喪失生產能力、不勝任工作的證據才能解除勞動合同。⑩這是對工業和經濟規模化發展的一種鼓勵。由此可見，無論是對于整個社會勞動力的更新還是對于企業的發展，強制退休制度都具有不可忽視的重要作用。因此，退休就不僅僅是勞動者的權利，也是其必須承擔的義務。

四、認定超齡勞動者就業為勞務關系存在的問題

那些將超齡勞動者就業認定為勞務關系的觀點，其目的及合理性在于，希望借此促使超齡勞動者退出勞動崗位，實現擴大就業，然而實踐證明結果并非如此。

第一，從社會整體來看，強制超齡勞動者退休并不能從整體上改變社會就業狀況。統計數據表明，超齡勞動者是否就業取決于下列因素：身體健康狀況、低失業率、性別情況、學歷情況、退休后獲得的培訓情況、婚姻狀況、個人財產狀況、年齡因素等。過去一些高失業率的國家曾把老年雇員提前退休作為為年輕雇員讓出崗位的就業促進措施，如法國的謙讓型提前退休、德國和盧森堡的提前退休計劃、英國的“讓出崗位”創造工作機會制度等，但實際上這些政策的實施效果并未如制定者設想的那樣，失業率依然居高不下。此外，由于生活水平的提高、人均壽命的不斷延長，使得國家給付養老保險的負擔越來越重。半個世紀以來，我國人均壽命從40歲左右達到了70余歲；而截至2003年，全國養老保險基金節余僅為22065億元，2004年個人養老金賬戶空賬運行已經達到6000億元。若以此速度繼續發展，未來25年間，將出現收不抵支的情況，養老基金缺口將達到18萬億元。

第二，從用人單位來看，如果認定其與超齡勞動者形成的法律關系為勞務關系，則一方面，用人單位能夠基于自己的強勢地位來限制超齡勞動者的權利，如給付較低工資、不提供福利待遇等，而超齡勞動者事實上需要比一般勞動者給予更多地照顧，將其與用人單位之間的關系認定為勞務關系明顯不利于其權利的維護；另一方面，用人單位能夠避免勞動法上的強制性義務如交納社會保險等，從而在總體上降低了用工成本。實踐表明，再就業的超齡勞動者多集中在“高、精、專”崗位，具有較為豐富的經驗，用人單位雇傭超齡勞動者將可以以更低的用人成本獲得更大的收益，這必然導致逆向選擇，刺激用人單位大規模聘用超齡勞動者，從而破壞勞動法律秩序，形成惡性的企業競爭環境。

第三，對于超齡勞動者而言，將其再就業認定為勞務關系、通過民法來調整，有違公平原則。超齡勞動者與其他勞動者提供了并無差異的勞動，應當享有同樣的待遇。但超齡勞動者本身的談判能力相對而言低于一般勞動者，如果對其無法適用勞動法，其就不能獲得勞動法的傾斜保護，其個體權益就更容易受到用人單位的侵害。據調查，2002年，北京市朝陽區退休再就業人員年人均報酬為12981元，僅為該區從業人員年平均勞動報酬的一半。

五、超齡勞動者就業所形成的法律關系

應為非法用工關系（一）超齡勞動者與用人單位形成勞動關系

超齡勞動者就業符合勞動關系的實質判斷標準。從法律邏輯上講，不論勞動主體在資格上是否存在瑕疵，只要其符合勞動關系的實質判斷標準——人身從屬性，就不應影響實際用工所形成的勞動關系的性質。我國勞動法律、法規特別是《工傷保險條例》中對于非法用人單位以及童工的工傷規定即是例證。其中規定，童工因為沒有達到法定的勞動年齡而不具有勞動行為能力，但并不能否認實際用工形成的勞動關系。事實上，《勞動合同法》第93條再次確認了非法用工關系的勞動關系本質。該條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！?/p>

但是，認定超齡勞動者與用人單位之間的關系屬于勞動關系并不等于承認該種關系就是勞動法律關系。首先，退休制度的義務屬性是認定超齡勞動者就業形成勞動法律關系的難以逾越的屏障；其次，認定超齡勞動者就業形成勞動法律關系與養老保險制度相沖突。養老保險是為勞動者在因年老或病殘而喪失勞動能力的情況下退出勞動領域而提供的生活保障，具有“工資替代”的作用，如果超齡勞動者就業除獲得工資收入外，還繼續領取養老保險金，就有違養老保險制度的宗旨。并且，由于繼續工作的超齡勞動者占據工作崗位而使得養老金的繳納萎縮，將同樣產生國家養老保險金收不抵支的情況。

（二）超齡勞動者與用人單位形成的勞動關系屬于“非法用工”關系

我國《工傷保險條例》第63條規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院勞動保障行政部門規定?！眲趧雍蜕鐣Ｕ喜扛鶕摋l規定制定的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規定：“非法用工單位傷亡人員，是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工?！睋?，有人將目前我國非法用工的含義限定在用人單位或者勞動者存在主體資格瑕疵，即用工單位沒有用工資格如沒有辦理登記、備案等，或者勞動者沒有達到法定勞動年齡（即為童工）的情形。

筆者認為，此種理解過于狹窄，不利于處理實踐中發生的種種非法用工行為。應當從廣義上理解非法用工，對前述法律規定進行適當的擴大解釋。從廣義上講，所謂“非法用工”即用工不合法，是指構成要件不符合勞動法律規定而無法構成勞動法律關系的用工。也就是說，只要缺失勞動法律關系四個要件中的任意一個即構成廣義的“非法用工”。據此，超齡勞動者與童工一樣，已經構成限制勞動行為能力人，不具備勞動法上的勞動法律關系的合法主體資格，其與用人單位形成的勞動關系應當同樣屬于“非法用工”關系。

（三）認定超齡勞動者就業形成的勞動關系屬于“非法用工”關系的實踐意義

認定超齡勞動者與用人單位之間構成非法用工關系，是期望在保護超齡勞動者和引導用人單位合理用工方面取得平衡，并對勞動者的強制退休制度給予合理的引導。其實踐意義具體表現如下：

第一，能夠通過勞動行政部門對使用超齡勞動者的嚴格審批、備案制度，督促用人單位規范用工。美國阿拉米達郡的法律規定，勞動者達到70歲之前90日內勞動部門應當書面通知勞動者和用人單位以作提醒，并告知如果愿意繼續履行勞動合同，勞動者應當在滿70歲前60日內向用人單位提出書面請求，收到該書面請求的用人單位必須在30日內對勞動者的勞動能力形成書面評測報告，如果評測合格且用人單位愿意繼續履行勞動合同，應當在勞動者滿70歲前30日內向勞動部門備案，否則在勞動者滿70歲后雙方必須解除勞動合同，勞動者必須退休。完成備案繼續雇傭達到退休年齡的勞動者的用人單位必須在每年該勞動者的生日之前30—60日內對其進行年度評測以確定其可以繼續勞動，并再次書面報告勞動部門備案。可見，雇傭已經達到退休年齡的勞動者在美國是有著嚴格要求和特定程序的。目前，我國對于超齡勞動者就業也存在類似的審批制度，如福建省勞動和社會保障廳《關于省直機關事業單位養老保險有關問題處理意見的通知》（閩勞社文［2004］289號）規定，符合國家和省有關規定的高級專家、單位法人代表等需要辦理延期退休的人員，應按國家和省有關干部管理規定辦理審批手續，并報省機關事業社會保險局備案確認。雖然這一規定的效力不高，但至少說明超齡勞動者就業一般為非法用工關系，特殊情況下可以形成勞動法律關系，也更證明了非法用工關系和勞動法律關系同屬于勞動關系的基本判斷。因此實踐中，用人單位使用超齡勞動者應該注意與勞動者的行為能力相適應，應當向勞動行政部門履行嚴格的審批或備案手續，以確保超齡勞動者的健康和勞動能力能夠保證其繼續工作。只有具備嚴格的監督機制，履行特定的程序，勞動者與用人單位之間才可以形成合法的勞動關系，否則就是“非法用工”。

第二，能夠合理解決超齡勞動者再就業與養老保險制度的沖突。退休年齡與養老保險密切相關，一般而言，勞動者請求養老保險待遇的條件之一就是達到退休年齡，辦理退休手續。因此，超齡勞動者在就業獲得勞動報酬的同時，如果繼續領取養老保險金，就有違養老保險制度的宗旨。據考察，在美國和韓國，對于領取養老金的退休人員的返聘都設有限制，如限制退休人員的求職類別及再次加入國家退休體系，以及當退休人員重新返聘為公職人員而在新的崗位上獲得工資后，減少或者暫停給付其養老金。我國《勞動合同法》第44條規定：勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。該規定將勞動合同與養老保險制度聯系起來，把享受基本養老保險待遇作為勞動合同終止的情形之一，在某種意義上就是對超齡勞動者享受養老保險金和勞動報酬雙重待遇的一種否定。而從反面理解，似乎也可以解釋成：勞動者達到退休年齡卻沒有享受基本養老保險待遇的，勞動法律關系可以繼續，這也為養老金制度的改革與實踐留下了突破口。

第三，能夠合理平衡超齡勞動者權利保護和勞動力市場良性用工秩序之間的關系。一方面，將超齡勞動者就業認定為非法用工關系并不影響其權利保護，其依然受到《勞動法》的傾斜保護，如工資遵循同工同酬原則，享有工傷保險、職場安全權利等。但是，由于構成非法用工，超齡勞動者在涉及退休制度的權利方面將有所減損，如減少或者暫停領取養老保險金等。另一方面，如果將超齡勞動者就業認定為勞務關系，將會由于超齡勞動者的弱勢地位而使其在簽訂勞務合同時承擔所有的不利因素，如低工資、不享受各種福利待遇等，從而導致用人單位冒大量使用超齡勞動者的道德風險，埋下各種糾紛隱患。而如果將超齡勞動者就業認定為非法用工，則用人單位并不能免除其勞動法上的義務，相反還要承擔行政處罰責任，從而可以引導用人單位根據法律規定合法用工，形成良性的用工秩序。

注釋

①王繼紅：《此案退休職工和另一用人單位只形成勞務關系》、宋石、褚錦龍：《超齡勞動者因工受傷，是否可認定工傷？》，《人民司法》2007年第2期，第71—75頁。②⑤［德］W?杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社，2003年，第25、17—18頁。③［英］凱瑟琳?巴納德：《歐盟勞動法》，付欣譯，中國法制出版社，2005年，第145頁。④史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館，1978年，第15頁。⑥常凱：《論個別勞動關系的法律特征——兼及勞動關系法律調整的趨向》，《中國勞動》2004年第4期，第14頁。⑦關懷：《勞動法》，中國人民大學出版社，2005年，第79頁。⑧王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年，第64、82頁。⑨Tsong Tine-tzou：End mandatory retirement age,Taipei Times,8 August 2006.⑩John Munro：The debate about mandatory retirement in Ontario universities,8 September 2004.Gangaram Singh and Anil Verna：Work History and Later-Life Labor Force Participation,Cornell University Industrial & Labor Relations Review,56 Ind. & Lab.Rel.Rev.p699.文太林：《把退休彈性化》，《經濟導刊》2006年第5期，第52頁。劉萍：《淺析退休人員再就業狀況及其對就業市場的影響》，http://www.chystats.gov.cn，2003—05—06.Retirement system:continued employment,http://www.calpers.ca.gov/,2007—12—05.Lea E. Selleck:Post-Retirement Employment Restrictions On Public Employees in Kansas,Kansas Journal of Law & Public Policy,5 Kan.J.L.&Pub.Pol;'y,p199.

責任編輯：鄧林