論我國醫療損害賠償制度的完善

趙新河

摘要：多年來，因醫療損害賠償產生的醫患矛盾突出、醫患關系緊張的現象，嚴重束縛了醫務人員的工作主動性和積極性，阻礙了醫療衛生事業的正常發展。以科學發展觀及其蘊涵的統籌兼顧思想來審視我國現行醫療損害賠償制度，需要從貫徹公平正義的法治理念、完善相關立法、樹立司法權威三方面進行改進和完善。

關鍵詞：醫學發展；醫療損害賠償；統籌兼顧；司法權威

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)03—0082—03

黨的十七大報告指出，健康是人全面發展的基礎，關系千家萬戶，要提高醫療服務質量，努力使全體人民病有所醫。這充分體現了黨中央對醫療衛生工作的高度重視。但另一方面，還應當看到，多年來因醫療損害賠償糾紛引發的醫患矛盾突出、醫患關系緊張的現象，束縛了醫務人員的工作主動性和積極性，隨之出現的過度醫療、防御性醫療等現象嚴重制約了我國醫療衛生事業的發展。科學發展觀是我國經濟社會發展的重要指導方針，也是探索發展醫療衛生事業的法制對策的指針，其中蘊涵的統籌兼顧的方法在醫療衛生事業發展中體現為統籌兼顧醫患雙方的利益，統籌兼顧醫患雙方的個人利益與醫學的整體發展，統籌兼顧醫患雙方的當前利益與醫學的長久發展。用統籌兼顧的方法來改進我國現行醫療損害賠償制度，就是要加強法律調控，貫徹公平正義的法治理念，完善相關立法和樹立司法權威。

一、樹立公平分擔醫療風險，合理界定

醫療過失的法治理念統籌兼顧醫患雙方利益、確保醫患雙方利益公平的法治理念要求更新醫療風險承擔機制，將目前主要由患者承擔醫療風險的機制，轉換為醫患雙方公平承擔醫療風險的機制，即普遍推行醫療責任保險。目前圍繞醫療損害賠償所產生的醫患矛盾與沖突，表面上看是醫患雙方的基本利益沖突，在深層次上則是醫學發展與保障醫療安全的矛盾和沖突。由于現代醫學的基本理論尚處于不斷發展中，并不能解決臨床實踐中的全部問題，在一定程度上存在對臨床經驗的依賴，而經驗本身具有模糊性特征，疾病的臨床表現又極具復雜性，“病理現象乃是各種可能的、特殊的即在生命正常過程中不會發生的一系列無窮盡的組合，……而且有時簡直是用現代生理學技術方法所不能特意復制的現象組合”①，加上醫療手段對人體的影響、藥物的副作用、醫療時間的緊迫性等因素，決定了臨床醫療活動的探索性、醫療結果的不確定性和發生人身損害的高風險性，決定了醫學在發展進程中必然面臨維護患者的醫療安全和保證醫務人員正常執業之間的矛盾和沖突。

我國現行醫療損害賠償立法（主要是《醫療事故處理條例》）對醫療事故責任實行“窄范圍、低標準”的特殊政策，試圖以此種方式體現對醫療方的寬容，但這種寬容不足以對不負責任的醫務人員和醫療機構起到足夠的警示、懲戒作用，不足以敦促醫務人員增強工作責任心、提高診療水平，不利于提高醫療服務質量、保持醫療安全和促進醫學進步。當然，如果醫療風險完全由醫方承擔也欠公平，因為臨床醫療活動畢竟存在高風險性，醫療過失如同交通事故一樣難以完全避免，我國既然普遍推行了“交強險”（“機動車交通事故責任強制保險”的簡稱），也就應普遍推行“醫強險”（醫療責任強制保險）。通過醫療責任保險制度，可使患者受到的醫療損害具有賠償保障，也減輕了醫療機構和醫務人員的經濟賠償壓力和精神壓力，避免了醫患之間的直接對抗，為醫務人員營造了寬松的執業環境，并可通過保險人強化對醫療安全的監督來彌補衛生行政監管的不足。

同時，要從統籌兼顧醫患雙方的個人利益、當前利益與醫學整體發展、長久發展的高度，更新界定醫療過失的法治理念。醫患糾紛的焦點是對醫療過失責任認定存在爭議，醫患糾紛表面上看僅是醫患雙方的經濟利益沖突，但其反映的深層次矛盾則是醫學的持續發展與維護醫患雙方權益的現實需求之間的沖突，以及社會整體利益、公共利益與醫患雙方個體利益之間的沖突。現代醫學發展的成果一方面給人類的生命、健康和生活質量帶來了巨大保障，但另一方面，醫學發展過程中固有的探索性、高風險性也需要全社會的理解，更期待法理上對醫療過失的準確界定作出指引。容許的危險理論正是順應這種需要應運而生的對社會整體發展需要與個人利益發生抵觸時的價值取向作出理論指引的學說。該理論認為，對于伴隨一定危險性的對社會有益和必要的職業行為，法律應當容許該類行為在一定限度內產生的危害結果，不應過苛追究從事危險職業者的過失責任。該理論主張的降低過失行為人注意義務之主張，使過失犯之成立機會減少，避免了企業經營者或交通工具使用者等動輒觸法，其對工商業之發展以及生活品質之改善將大有助益。②

在重視個人權益保障的今天，保護個人利益固然是法律的重要功能，但社會整體由個體構成，個體利益包容于社會整體利益之中，如果社會整體利益受到妨礙，個體利益也難以實現。容許的危險理論為處理醫療糾紛、認定醫療過失時如何調和、平衡上述利益沖突提供了理論依據。在促進醫學發展與絕對保證患者的生命、健康安全難以兩全的情勢下，社會各界應接受該理論的啟發與指引，為了人類醫學的發展而認可和接受謹慎的醫療探索，認識并合理分擔、分散醫療風險，這是醫學發展的基本要求，也是醫學對現代法制的殷切期盼。無論是醫療方還是患者，無論是立法機關還是司法機關，無論是醫療鑒定專家還是審判人員，如果能領會容許的危險理論的內涵，就能把認定醫療過失與構建和諧的醫患關系融為一體，并通過公平設置、理解、執行醫療損害賠償法律制度來促進醫學的持續發展。

二、統籌兼顧醫患雙方利益，完善醫療責任保險立法

1.賦予患者對醫療過程的完整的知情權。我國現行衛生法律制度并沒有規定對一些關鍵醫療行為如手術、麻醉過程等允許患方即時知情，這實際上是對患方隱蔽了最關鍵的醫療事實。同時，《醫療事故處理條例》又明確規定不允許患者復印病程記錄、會診意見、上級醫師查房記錄、疑難病例討論記錄、死亡病例討論記錄等所謂“主觀病歷”，這在一定程度上造成了醫患之間嚴重的醫療信息不對稱和患方知情權的缺失，致使患者對關系自己生命、健康利益的醫療行為無法進行監督。由于醫患雙方的權利義務明顯不對等，患者難免對由醫方單方書寫的病歷的真實性存有疑問，司法實踐中也經常遇到患方觀察到的臨床表現、醫療措施與醫方提交的病歷記載不一致的情況。實際上，對于診療錯誤而言，醫方必定先于患方發覺而處于主動，一些醫院或醫務人員為擺脫責任便在病歷、證據上做文章，擅自修改、偽造手術記錄、麻醉記錄以及主觀病歷資料，而患者復印病歷往往滯后，從而容易形成基本醫療事實爭議，給醫療糾紛的公平鑒定和審判帶來“先天”困難。只有實現醫患雙方地位平等、權利對等，才能確保醫療資料或證據的真實性。鑒于此，應修改醫療衛生法規，賦予患者完整的知情權，允許患方參觀手術和麻醉過程，隨時復制全部病歷資料，或要求醫方對手術、麻醉等關鍵性、隱蔽性醫療過程進行全程視頻直播或錄像，醫方診治措施的選擇與實施過程要完全對患方公開。

2.制定詳細的、操作性更強的醫療過錯和因果關系推定規則。與醫療事實的認定密切相關的是對醫療事實包括醫療過錯和因果關系的法律推定。考慮到醫患雙方醫療信息不對稱、醫學知識不對稱等因素，我國立法對醫療侵權訴訟實行舉證責任倒置。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》指出：醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任；對需要鑒定的事項承擔舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提交相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。司法部2007年公布的《司法鑒定程序通則》第27條規定，委托人提供的鑒定材料不真實的，可以終止鑒定。但實踐中，醫方為避免舉證不能而不惜偽造、涂改病歷，患方卻往往難以證明病歷的真偽；審判人員由于不懂醫學也看不出病歷的真偽，從而難以判斷醫方是否舉證不能；醫療鑒定機構則傾向于以醫方出具的病歷為主要鑒定依據，這就使得舉證責任倒置規則在一定程度上被虛置。筆者認為，我國有關舉證責任倒置的立法應作以下完善：第一，明確規定醫療方必須向審判機關、鑒定機關提交真實的病歷，否則，應按照“舉證不能”推定醫療方承擔過錯責任。第二，明確規定如果醫療方出具的病歷不能對患者人身損害結果的形成作出符合醫學理論通說的解釋，則盡管沒有證據證明該病歷為虛假，也應推定該病歷不真實，并推定醫方承擔過錯責任。第三，明確規定因醫療方提供的鑒定材料不真實而無法鑒定、終止鑒定的，可推定醫療方承擔舉證不能的法律后果。當然，如果醫方提交的病歷真實、完整，但根據醫學理論和醫學發展水平確實無法解釋患者身體受到損害的原因，或者醫療機構和醫務人員確實已盡到應有的責任，但限于自身的醫療水平不能預見和避免不良醫療結果的，則不能推定醫方承擔過錯責任。

3.確定合理的醫療損害賠償標準。目前我國關于醫療損害賠償的法律適用實行“雙軌制”或“二元化標準”，既可適用《醫療事故處理條例》，又可適用民法及司法解釋，由此形成的局面是：損害后果嚴重、構成醫療事故的醫療損害事件適用《醫療事故處理條例》，一般賠償數額較小；損害后果輕、不構成醫療事故的其他醫療過失事件適用民法及司法解釋，一般賠償數額較大。實踐中，醫方為適用《醫療事故處理條例》少賠償而力主進行醫療事故鑒定，患方為了適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》獲得較多賠償而堅持進行司法鑒定，法院往往既委托醫療事故鑒定又進行司法鑒定，導致醫療賠償案件處理周期過長，并進一步造成法院在法律適用上的兩難處境，難以實現對醫患矛盾“定分止爭”、“案結事了”的司法目的。筆者認為，在《醫療事故處理條例》這一行政法規中設定本應由基本法民法來規定的民事侵權賠償責任違背《立法法》的基本精神，也與“賠償全部實際損失”的民法原則相違背，并明顯帶有部門立法的痕跡。在中國法學會民法學研究會2006年年會上，民法學者們一致認為，在醫療事故侵權和其他侵權行為造成同樣損害的情況下，加害人應承擔同樣的損害賠償責任。［1］在建立兼顧醫患雙方利益的醫療風險分擔機制即醫療責任保險制度后，實行“雙軌制”以應對醫療風險的理由當不復存在，統一醫療損害賠償與其他類型的人身損害賠償的法律適用就具備了客觀基礎。

4.推進醫療責任保險立法。第一，要充分認識強制推行醫療責任保險的必要性。根據保險原理中的“大數法則”，只有投保人多，保費才能降低，才能實現分散風險的目的。多年來的實踐已經證明，僅僅依賴市場機制和商業化運作，難以普遍推行醫療責任保險。政府在保障公民健康方面的職責除了表現為推進醫療體制改革、建立人人享有的基本醫療服務制度和醫療保障制度外，還應表現為強制推行醫療責任保險，使醫療機構全行業入險，為醫學的發展鋪平道路。第二，要糾正目前各保險公司的醫療責任保險合同各不相同的混亂局面，對醫療責任保險合同的基本內容從擴大保險范圍、實行專業差別收費、細分保險市場等方面進行統一規范，并設立中介機構處理醫療責任保險的理賠問題。第三，建立醫療責任保險制度后，醫療侵權主體（醫療機構和醫務人員）與民事賠償責任的承擔主體（保險人）是分離的，由此必然在一定程度上削弱法律對醫療侵權行為人的威懾力。為克服這一弊端，除了通過加強醫生職業道德建設、強化保險人對醫療活動的監督、根據保險事故發生率調整投保費率之外，更重要的是要在立法上加強對醫療侵權責任人的行政處罰和刑事責任追究。

三、提升醫療鑒定的公信力，樹立醫療審判的權威

絕大多數醫療糾紛都需要技術鑒定，技術鑒定不僅是認定醫療事實的基礎，也是判定醫療責任的重要環節。目前醫療事故鑒定被醫學會壟斷存在兩方面令人擔憂的“先天缺陷”：一是作為醫學專家的鑒定人大多數沒有受到系統的法學教育，往往在對法律上的因果關系、主觀過錯的認定和法律責任判斷上出現偏差；二是醫療事故鑒定領域行業保護傾向嚴重。在2007年10月27日中國人民大學刑事法律科學研究中心舉辦的“海峽兩岸醫療刑法問題”學術研討會上，臺灣東海大學的張麗卿教授認為，當前醫療鑒定中存在醫療知識的不確定、鑒定結果可能有誤、鑒定的公信力不足、鑒定人不接受詰問等困境；清華大學法學院的周光權教授認為，鑒定結論是否可靠是世界各國都面臨的問題，在鑒定的問題上，大陸存在的問題遠比臺灣嚴重得多，大陸的醫療事故鑒定實際上是自我鑒定。［2］根據全國人大常委會2005年通過并于同年10月1日實施的《關于司法鑒定管理問題的決定》，對訴訟中需要鑒定的專門事項應委托列入鑒定人名冊的鑒定人鑒定，但值得注意的是，設立在醫學會的醫療事故鑒定委員會并沒有被列入鑒定人名冊。筆者認為，提升醫療事故鑒定的公信力要從以下幾個方面著手：醫療鑒定屬于司法鑒定中法醫臨床鑒定的范圍，應取消醫療事故鑒定，將之納入司法鑒定的范圍；醫療鑒定要全面實行異地鑒定、匿名鑒定以避免同地（市）、同省（區）的同行相互庇護；要明確鑒定人鑒定錯誤的法律責任；鑒定專家應出庭作證；醫療鑒定在本質上是醫療事實的認定與法律責任的確認的統一，故鑒定人應由醫學專家和法學專家共同組成。

司法是維系社會公正的最后一道防線，我國目前醫療審判缺乏權威的突出原因是審判人員不懂醫學，法院受理案件后往往直接進行委托鑒定，面對鑒定結論又往往缺乏對其科學性、合法性的審查能力，于是往往直接以鑒定結論為定案依據，這等于完全放棄了對證據的客觀性和真實性的審查，在一定程度上也放棄了適用法律的職責，使審判權在一定程度上“旁落于”鑒定機構。清華大學法學院的周光權教授指出，大陸需要在法官完全依賴鑒定結論的現實等方面進行改革。［3］筆者認為，樹立醫療審判的權威必須從提升審判人員對醫療事實的司法認知能力著手，以下措施值得嘗試：醫療糾紛案件一律由具備醫學專家資格的人民陪審員與審判員共同組成合議庭審理；選調部分具有法學、醫學知識的復合型人才充實審判機構；在中級人民法院設立“醫事法庭”專門受理本轄區內所有一審醫療損害賠償案件；充分發揮醫療專家輔助人在醫療損害賠償訴訟中的作用。

注釋

①［蘇］巴甫洛夫：《科學家方法論》第1輯，內蒙古人民出版社，1984年，第195頁。②［日］藤木英雄：《過失犯——新舊過失犯論爭》，（東京）學陽書房，1981年，第135頁。

參考文獻

［1］高建民，袁雪石.侵權責任法的制定及民法其他問題——中國法學會民法學研究會2006年年會綜述［J］.法律適用，2006，（10）.

［2］［3］李運平.關注醫療刑法問題［N］.法制日報，2007—11—04.

責任編輯：林墨