從“五一二”汶川大地震反思我國緊急權的行使

胡錦光　王　鍇

一、我國憲法上的緊急狀態條款

在2004年《憲法》修改之前，我國憲法上并無緊急狀態的字樣，但相關的制度是存在的。以1982年《憲法》為例，該法第66條第18、19、20項分別規定了戰爭狀態、動員和戒嚴，其中動員就是戰備狀態或緊張狀態，戒嚴主要針對內亂。由此可見，緊急狀態的四種典型類型中，除災害狀態外，戰爭狀態（國防狀態）、緊張狀態、內亂狀態其實在我國憲法上都有體現。2004年《憲法》修改以后，戒嚴在憲法上雖不存在，但仍然有《戒嚴法》的調整。①如表1所示。

通過上述分析，可以看出我國憲法上緊急狀態的幾個特點：（1）將緊急狀態與災難狀態等同，但與戰爭狀態、緊張狀態（動員）相區分。至于緊急狀態與戒嚴（內亂狀態）的關系，從《突發事件應對法》的規定來看，緊急狀態應不包括戒嚴。②由此，我國憲法上的緊急狀態應是最狹義的概念，即僅指災難狀態。（2）決定權與宣布權分離。（3）立法時刻與執行時刻并用。絕大多數緊急狀態（廣義的）都實行立法時刻，即由立法機關來決定，但災難狀態和戒嚴則按地域區分，省以上發生的災難狀態和戒嚴實行立法時刻，省以下發生的災難狀態和戒嚴實行執行時刻。

2008年5月12日，我國四川省汶川縣發生了里氏8.0級的大地震，截至6月12日12時，已造成近7萬人死亡，37萬多人受傷，許多城鎮被夷為平地。③在這場空前的地震災難面前，我國政府進行了及時有效的救援工作，受到了國際社會的一致好評，但同時也存在一些值得改進和反思的地方，需要我們以此為契機，進一步完善我國的緊急狀態法制。

二、宣布緊急狀態的必要性

緊急狀態的宣布必須謹慎，必須在必要的情況下進行。我們一方面要防止過于輕率地宣布緊急狀態，從而過早地對公民的基本權利進行限制，甚至有意破壞現存的秩序，另一方面，如果真的需要，我們也要及時宣布進入緊急狀態，以便采取緊急措施，及時消除障礙。現在的問題是，國家一方面忌于宣布緊急狀態，另一方面卻又采取不同于以往的措施，從而造成一種非法的緊急狀態情形。從筆者收集的資料來看，近期每天都有一些針對地震災區的“特殊措施”出臺，如國家發改委要求對災后重建物資進行臨時價格干預④，央行和銀監會決定在災區實行特殊金融政策⑤，解放軍總參謀部緊急協調征用了4個民航公司的23架民用客機，連夜輸送救災部隊前往災區⑥，公安部從全國28個城市抽調5000名公安特警趕赴災區執行維護治安任務⑦，國家旅游局要求各地立即停止組織赴災區或途經災區的旅游業務⑧等，這些特殊措施已經遠遠超出了一個普通突發事件的應急規模。同時，災區的一些縣市已經成為空城⑨，在這種情況下，正常的政府運作根本無法保證⑩，這時，完全有宣布進入緊急狀態的必要。然而，時至今日，這些災區仍然是在正常秩序的“旗號”下實施著緊急措施。與此相對應，許多國家在嚴重的自然災害之后，首先考慮的就是宣布進入緊急狀態的必要性。2008年6月2日，哥斯達黎加政府宣布全國進入緊急狀態，以有效應對因熱帶風暴“阿爾瑪”過境給該國引發的水災。2006年5月28日，印尼政府宣布，鑒于日惹地區發生強烈地震，國家進入為期三個月的緊急狀態。這些災害的“嚴重性”都不如我國的“五一二”汶川大地震。(11)

三、國務院發布緊急命令的界限

由于我國對省以下地區的緊急狀態實行執行時刻，這就決定了國務院可以對省以下地區發布緊急命令，這種緊急命令在性質上屬于一種職權立法，其雖然在緊急狀態下發布，但在內容上并不會因為“緊急”而不識法律。首先，受職權立法本身的屬性所限，緊急命令不能規定法律保留的事項，或者說，緊急命令規定的是行政保留的事項。(12)其次，緊急命令在我國屬于國務院的一種行政法規，而行政法規的效力是低于憲法和法律的，也就是說，緊急命令不能與憲法和法律相抵觸。自汶川地震以來，國務院已經發布了多個文件處理災區的相關事宜，這些文件在內容上存在一些可議之處。如在今年5月18日發布的公告中，要求全國為災區死難的群眾哀悼三日，并且停止一切公共娛樂活動(13)。各地文化部門隨即嚴格執行，甚至出動專門的執法隊伍進行監督檢查。(14)設立哀悼日本無可厚非，但強迫取消一切娛樂活動，是否構成對公民自由的過度限制？有學者已經對此提出質疑。(15)

四、軍隊參與抗震救災的條件

本次抗震救災中，所動用軍隊的數量和次數可以說是史無前例的。據統計，截至5月15日8時，解放軍和武警部隊共投入13余萬人，出動軍用運輸機、直升機飛行近300架次。(16)那么，我國軍隊在救災中的法律地位如何或者說其是否具有救災的職能呢？首先，《憲法》第29條第一款規定：“中華人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業，努力為人民服務。”這里的“建設事業”以及“為人民服務”是否包含了救災，非常不明確。其次，《國防法》第22條第二、三、四款分別規定：中國人民解放軍現役部隊是國家的常備軍，主要擔負防衛作戰任務，必要時可以依照法律規定協助維護社會秩序；預備役部隊平時按照規定進行訓練，必要時可以依照法律規定協助維護社會秩序，戰時根據國家發布的動員令轉為現役部隊。中國人民武裝警察部隊在國務院、中央軍事委員會的領導指揮下，擔負國家賦予的安全保衛任務，維護社會秩序。民兵在軍事機關的指揮下，擔負戰備勤務、防衛作戰任務，協助維護社會秩序。其中規定了軍隊可以“協助維護社會秩序”，但這仍然屬于軍隊的武力使用，與救災等非武力的使用無關。再次，《突發事件應對法》第14條規定，中國人民解放軍、中國人民武警部隊和民兵組織依照本法和其他有關法律、行政法規、軍事法規的規定以及國務院、中央軍事委員會的命令，參加突發事件的應急救援和處置工作。這里雖然就軍隊參與突發事件的救援和處置作了明確規定，但問題在于，對于軍隊參加突發事件的救援和處置，國務院的命令和中央軍委的命令到底是一并需要還是只需其一即可？如果國務院可以單獨命令軍隊參與救災，似乎又與《憲法》第93條第一款規定的“中央軍委領導全國武裝力量”的體制不符。最后，2005年國務院和中央軍委聯合制定的《軍隊參加搶險救災條例》第七條規定，軍隊參加搶險救災應當在人民政府的統一領導下進行，具體任務由搶險救災指揮機構賦予，部隊的搶險救災行動由軍隊負責指揮。該條雖然將搶險救災中軍隊的領導權和指揮權分離，但由于該條例只屬于軍事法規(17)，而《國防法》第12條規定的國務院的國防職權中并無國務院領導軍隊進行搶險救災的內容，因此，該條的法律效力仍然存疑。總之，對于軍隊是否具有救災的職能，我國憲法、法律、法規的規定尚不明確。

軍隊參與救災在世界各國均有先例，但也受到限制。限制的原因在于：（1）軍隊的首要任務仍然是武力使用，過多地非武力使用會影響其本身職能的發揮；（2）軍隊的使用往往耗費巨大；（3）非武力使用并非軍隊的專長，對于某些事項軍隊不夠專業；(18)（4）軍隊的使用“殺傷力”太大，容易對本國人民或社會造成負面影響。(19)鑒于此，各國在緊急狀態中使用軍隊方面非常謹慎，有學者總結出以下幾條原則，值得我們借鑒：（1）必要性原則，即是否要在緊急狀態中動用軍隊以救災需要為原則。筆者認為，軍隊在救災中的作用主要體現為非武力使用，即利用軍隊的人力、物力資源優勢以及醫療能力優勢，而武力使用部分基本是用不上的(20)，否則就有違反必要性原則的嫌疑。（2）局限性原則。這里的“局限性”首先包括事的局限，即軍隊的使用應有明確的原因或目的，不能以不確定的或抽象的概念如世界和平等為名目，也不能擴張到原有的目的之外；其次是時的局限，即軍隊的使用不能無限期，否則會影響軍隊正常職能的發揮；(21)再次是地的限制，即軍隊的使用不能超出事先劃定的地域；最后是權責的限制，即軍隊的使用不能超出被請求或者被授權的職責范圍。（3）被動性原則。軍隊在緊急狀態中應是被請求的對象，不能主動離開駐守的營地。（4）法制化原則。軍隊在緊急狀態中的使用包括使用的原因、程序和監督必須有法律的規范。對此，德國《基本法》、日本《自衛隊法》中都有明確的規定，我國目前最直接的立法依據是《軍隊參加搶險救災條例》，但該條例屬于軍事法規，位階較低，在沒有直接的上位法依據的情況下作出具體規定，容易與法律或其他行政法規發生沖突(22)，所以最好還是由法律進行明確規定。

注釋

①根據《戒嚴法》第三條的規定，戒嚴與緊急狀態的決定和宣布方式是相同的，當然，這是歷史的產物。

②根據《突發事件應對法》第69條，緊急狀態是特別重大的突發事件，但特別重大的突發事件只針對自然災害、公共衛生事件等災難狀態而言，對社會安全事件則沒有特別重大之說。

③《四川地震最新死亡數據近7萬人》，http://www.biso.cn，2008—06—12.

④《地震災區可能將啟動災后重建物資臨時價格干預》，http://news.sohu.com，2008—05—23.

⑤《央行、銀監會決定對災區實施特殊金融政策》，http://news.sohu.com，2008—05—19.

⑥《總參征用客機輸送5500名救災部隊至成都》，http://news.sohu.com，2008—05—14.

⑦《公安部調集5000名特警抵川 協助打擊違法犯罪》，http://news.sohu.com，2008—06—05.

⑧《國家旅游局禁止各地旅行社組團前往災區》，http://news.163.com，2008—05—12.

⑨《北川縣城救援者已經全部撤出 已經變成一座空城》，http://news.163.com，2008—05—22.

⑩《記者探訪北川政府臨時辦事處：3成公務員傷亡》，http://news.163.com，2008—06—04.

(11)參見《哥斯達黎加宣布進入緊急狀態應對水災》，http://news.xinhuanet.com，2008—06—03；《印尼宣布進入緊急狀態 國際社會提供援助》，http://www.ben.com.cn，2006—05—31.

(12)行政保留是指受憲法保障的行政自主地位。法律保留和行政保留都旨在維護立法與行政分立的原則，但前者強調行政對立法的服從，而后者強調立法對行政的尊重。參見王鍇：《財產權保障與憲法變遷》，海南出版社，2006年，第285頁。

(13)《國務院決定5月19日至21日為全國哀悼日》，http://news.sina.com.cn，2008—05—18.

(14)《全國停止一切娛樂活動 文化部將督查執行情況》，http://news.sina.com.cn，2008—05—19.

(15)張千帆：《哀悼日的憂思》，http://www.publiclaw.cn，2008—05—21.

(16)《中國軍方共投入13余萬人 將進入災區全部58鄉鎮》，http://news.163.com，2008—05—15.

(17)該條例的立法機關是國務院和中央軍委，所以其屬于行政法規還是軍事法規尚存在爭議。由于該條例的調整對象主要是軍隊，筆者傾向于將其認定為軍事法規。

(18)如本次地震中搜救幸存者的工作就主要依靠配備專業儀器的職業搜救隊伍來完成。

(19)如美國在卡特里娜颶風災害中使用軍隊維持社會治安，反而被媒體評論為“軍隊的首要任務是對那些在死亡線上掙扎的盜匪格殺勿論，他們要保住富人的財產，而不是窮人的生命”。參見張衛平、楊蓮珍：《軍隊參與救災的實踐與思考——以美國軍隊參與“卡特里娜”颶風救災為例》，《中國減災》2006年第3期。

(20)維護社會秩序的職能完全可以由武警來勝任。

(21)很可惜，我國2005年的《軍隊參加搶險救災條例》中并無使用軍隊時限的規定。

(22)譬如，1995年國務院制定的《破壞性地震應急條例》第五條第二款雖然規定中國人民解放軍和中國人民武警部隊是地震應急工作的重要力量，但在其后的條文中，并未規定軍隊在抗震救災中的具體任務。

作者簡介：胡錦光，男，中國人民大學法學院教授，博士生導師，法學博士；王鍇，男，北京航空航天大學法學院講師，法學博士。