汶川地震后無主物的認定和歸屬

按民法學界主導觀點，地震后所有權不明的財產大體應當分以下不同情形區別對待和處理：無主物（不屬于任何人的物）、尚待繼承的財產、遺失物、拾得的漂流物、發現的埋藏物或者隱藏物。對于尚待繼承的財產，遺失物、漂流物和隱藏物的所有權歸屬問題，現行立法已經作了較為明確的規定，本文不再加以討論。本文只對第一類意義上的無主物進行探討，分析震后無主物的認定標準和歸屬，對將震后無主物均認定為公有財產的觀點提出一些自己的看法。

一、地震后無主物的認定標準

無主物為民法物權理論一重要概念，盡管我國民事立法中并未規定這一概念。傳統民法理論認為無主物主要包括兩類①：一類是在被人占有之前不屬于任何人的財產，理論上稱之為純粹的無主物（Res nullius）。現代民法中純粹的無主物主要指大自然中的野生動植物，通過人的生產勞動創造出來的物均不屬純粹的無主物之列。第二類是曾經為他人所有，但為所有權人拋棄的物，也即拋棄物（Res derelictae）。

1.純粹的無主物的認定標準

這類無主物是指按照人的一般常識，處在自然界的自由狀態下，不明顯地表現出為人工創造出來的動植物。要正確認定此類無主物，需把握其兩個基本構成要件：

第一，此類動植物不是法律規定為國家所有的動植物資源。我國《物權法》第49條規定，“法律規定屬于國家所有的野生動植物資源屬于國家所有”，我國野生動植物資源保護方面的法律法規也作了類似的規定。因此，只要是法律規定屬于國家所有的野生動植物如大熊貓之類，任何人都不可能因在地震中俘獲或者采摘它們而取得所有權，因為它們不是無主物，只能屬國家所有。從對《物權法》第49條的反面解釋來看，那些法律沒有規定為國家所有的野生動植物資源可以為集體或者私人所有。也就是說，地震后大量處于野生狀態的、非為國家專有的動植物可以為私人所有。那些未被法律規定屬于國家所有的野生動植物資源（如河流中游動的不屬于國家保護動物的魚蝦）卻可構成無主物。

第二，此類動植物必須處于無主的自由狀態下。我國法律對此沒有明確的規定，在民法學說上，能構成無主物的動植物必須處于無主的自由狀態。因此，假設地震后由于地質變動，人工養殖的魚跑到了非養殖者所能控制的江河中，在法律上它就和處于自然狀態的野生魚一樣成為了無主物。同樣，原屬于國家水庫養殖的魚由于地震游進了江河中，其就成為了無主物，不再是國家財產。要理解這種無主自由狀態還需正確把握以下兩個方面：

1）這些動植物必須脫離了任何人的控制而處于無主的自由狀態②。判斷一動植物是否脫離了任何人的控制的標準，應根據發現這個物時的具體背景和一個正常的理性人的正常認識。動物園中的動物在地震發生后逃逸而處于一個沒有任何人可以控制的狀態，如果根據發現該動物的情況，一般人均有理由認為它們是從動物園逃逸出來的（如在動物園附近發現這些動物），則毫無疑問，應當認為它們仍然屬于動物園所有而不是無主物。但是，如果這些動物跑到了深山老林中，則應當認為它們是無主物。此外，還需特別指出的是，那些帶有主人所留下的特定標記的動物（如科學研究人員為科學實驗放養的動物）或經過馴養而具備認同主人或者回歸居所能力的動物（如家養的狗、信鴿等），即便處于無人控制的自由狀態，也不應當被認定為無主物，其所有權仍歸其主人所有。這是傳統民法理論的通說，是排除無主物的一種特殊情形，被規定在大多數歐洲大陸民法典中③。我國現行法律對此沒有任何規定，將來應在理論上和立法上予以填補。汶川地震后出現了許多流浪狗，從法律上講，它們都不是無主物，拾得這些流浪狗（只要這些狗沒有喪失認同主人和回到居所的能力，盡管其主人死亡或下落不明或無家可歸）應按《物權法》有關遺失物的規定來處理。即便知道其主人已經死亡，流浪狗也不是無主物，應當認為其主人不明確，它們可以作為繼承的對象。按照現有法律規定，即便已經明確知道流浪狗的主人死亡且死者無繼承人，任何個人也不可收留它們而取得所有權，應當按《物權法》關于拾得物的規定或啟動《民事訴訟法》規定的無主財產認定程序，由國家或集體取得其所有權后再轉讓給個人。現行這種規定顯然有悖常理，不利于對動物的保護和人道主義精神的實現。

2）對于那些已經為人所有的動物（野生的或人工飼養的），即便其脫離了主人的控制而處于一個具有正常智力的人所認為的自由狀態下，如果主人在知道動物丟失后沒有立即追趕或者在較短時間內停止尋找追蹤，也應當認為這些動物還不是無主物，其主人對這些動物的所有權仍然存在。除非主人知道此事后怠于追蹤，該動物才可成為無主物。大陸法系國家的諸多民法典均作了此類規定④。這一規定的基礎來源于羅馬法中的占有意志（animus occupandi）決定所有權歸屬理論。根據這一理論，所有權人即便喪失了對所有物的實際控制，但其只要沒有放棄對物占有的意圖，只要將這種占有意圖表現為追蹤動物的行動，他對動物的所有權就不會喪失。這一規定有利于促使所有權人積極主張其所有權，在其怠于行使所有權的情況下，原來歸其所有的物可以成為無主物。⑤我國現行民事法律對此情形是否構成無主物未作任何規定，筆者以為，應當在將來的物權法修改或其司法解釋中予以補充。同時，筆者認為，這一外國通行的民法理論將來在植入我國時應當規定其例外情形，即發生不可抗力時除外。譬如，它不應當適用于本次汶川地震的情形。因為這次強烈地震后，受災人員可能本身已經受傷而不可能去顧及自己丟失的動物，即便沒有受傷，首先需要搶救的是家人和他人的生命，在短時間內也不可能去顧及丟失的動物，而且震后情況非常復雜，尋找丟失動物的難度將比平常大得多。如果一味認為地震后主人知道自己的動物丟失而沒有尋找或者在很短的時間內停止尋找就喪失所有權，是不妥當的。

2．拋棄物的認定標準

拋棄物是指被原來的所有權人放棄所有權的財產。并非任何被人放棄占有、為人拋棄的物均是無主物，認定是否構成拋棄物的關鍵是要考察物之所有權是否已經被放棄，為此，需考察三個因素：首先，要考察原所有權人是否已自己或通過其代理人作出放棄所有權的意思表示。放棄所有權不是事實行為而是一項法律行為，因此，如果所有權的放棄（如不動產的所有權放棄）需要行為人具備相應的行為能力，而該行為人不具備該行為能力時，其作出放棄所有權的意思表示無效，所有權不應被認為已經放棄。在地震中，未成年人表示放棄自家貴重財物的所有權的，應認為該所有權放棄不成立，該財產并非為無主物。此外，本次地震中出于預防疫情的需要，有關部門對許多重災地區進行封城，禁止人員進入這些區域，這些被封禁的財產毫無疑問不是無主物，仍屬原所有權人所有，因為原所有權人沒有作出放棄所有權的意思表示。如果國家為抗震救災、防止疫情的需要，將這些財產征收，則應根據《物權法》第42、44條的規定予以補償。其次，原所有權人放棄所有權的意思表示是否存在，應考察其真實意思來判斷。譬如，有人在地震后收拾自己破損的房屋時，把放在衣物中的金戒指連同破損衣物一起丟到了垃圾堆中，對這種情況應當認為除非其事后明確表示放棄金戒指的所有權，否則金戒指不構成無主物，他可以要求拾得人返還。同樣，對于帶有個人隱私內容的物品（如日記、照片等）在地震中被拋棄的情況，應當認為拋棄者并不意圖放棄全部所有權，他只是希望銷毀這些物品，任何人不得傳播、復制這些物品，或非法利用這些物品謀取利益。⑥最后，判斷原所有權人是否放棄了所有權的標準，應當由具有理性的一般人根據其拋棄物的客觀場景來判斷。譬如，把垃圾放進垃圾袋，如果垃圾袋還放在自己家里或者其私人控制的區域，那么，垃圾所有權并沒有被放棄。如果垃圾袋已經被放到了垃圾堆里，則原來的所有權被放棄，構成無主物。一輛上鎖的破舊自行車如果被放到了垃圾堆里，就應被認為是無主物，而如果被放到了其他地方，即便是公共場所，也仍然不應推定原所有權人已經放棄所有權，從而不構成無主物。

二、地震后無主物的所有權歸屬

傳統民法理論和大陸法系國家的民法都規定，對無主物可以通過先占取得其所有權。我國物權立法出于防止國有財產任意流失和維護長期存在的國家所有權取得主義，沒有規定先占制度。按照現行民法的通說，無主物歸國家和集體所有。因此，我國地震中的無主物屬國家或集體所有。筆者認為，這種觀點是片面的。應當認為，國家或集體只有在通過法定程序后才可取得無主物所有權，雖然立法上沒有明確規定占有取得制度，但司法實踐和民事習慣法卻在一定范圍內已經實行了這一制度。

現行關于國家和集體取得無主物所有權的規定，應當認為是有條件的。我國《民事訴訟法》第174—176條專門規定了無主財產的認定程序，規定被認定為無主的財產歸國家和集體所有。這表明，法律沒有規定國家和集體無條件取得無主財產，國家或集體取得無主物的所有權必須經過《民事訴訟法》規定的無主財產認定程序。因此，從現行法律規定來看，國家或集體要取得地震中無主物的所有權，就應當對此類財產登記造冊，一并或者分別提起無主財產認定程序，之后才可以名正言順地取得所有權。但實踐中，這種情形并沒有發生，就訴訟成本而言也不可能都這么做。因此，地震后的無主物不是均屬國家或集體所有。

在絕大多數情況下，提起無主財產認定程序的主體為代表國家或集體利益的法人和組織。公民個人提起此類訴訟，自身并不享有訴訟利益，嚴格意義上不應成為此類訴訟的原告。訴訟是一項需要耗費社會成本和資源的法律活動，國家和集體不可能隨便為任何一個無主物均提出無主財產認定程序而主張其所有權。可以想象，國家要啟動一項法律程序認定一個分文不值的垃圾屬于國家，將是多么的荒唐。這就產生這樣一個問題：大量客觀上為無主物且為私人占有，但國家或集體不去（不可能去或不值得去）提起無主財產認定程序而主張其所有權的財產，其所有權到底歸誰所有？機械地理解現行法律，就會得出這樣的結論：這些財產處于一個真空狀態，不屬于任何人所有，既不屬于占有人所有，也（還）不屬于國家所有。這個答案顯然是對問題的回避，不僅不能解決問題，而且將導致由于產權不明確而使得社會混亂無序。如果無主物不屬于占有者又不屬于國家和集體，那么任何人都可以去占有這些財產，誰的力量大、誰的手段高明，誰就可以占有和使用這些財產，直到國家或集體提出無主財產所有權認定程序為止。如果是可消費物，在提起無主財產認定程序之前已經被占有者消費掉了，國家和集體也無法追究其法律責任。這顯然是行不通的。因此，地震后無主物一概歸國家或集體所有的認識，無論從理論上看還是按現行法律規定講都是不正確的。

對無主物的歸屬，最簡單也是最為明智的做法，應當是認為由其占有者所有。實際上，這并不是什么創新觀點，只是對我國長期司法實踐和習慣法一貫做法的肯定和奉行。在我國司法實踐和習慣法中，一直遵循無主物歸占有者所有的規則，對此，從來沒有發生過異議。在河里釣的魚歸屬釣取者，在森林中獵取的獵物歸獵人所有，拋棄的垃圾屬于拾垃圾人所有，這是天經地義的事。現行立法盡管沒有規定先占制度，但對此也沒有任何禁止性規定。雖然《物權法》實行物權法定的原則，但物權法定只是指物權內容和效果法定，把物權法定原則擴大理解為物權的取得方式法定是不正確的。因此，對地震中的無主物應當認為是誰先占有誰就取得所有權。而且，從另一方面講，盡管現行法中沒有規定無主物先占制度，但實際上，在現行法律制度下，通過善意占有制度，無主物也可以輕松地轉化為個人所有。只要無主物的占有人把物有償轉讓給他人，受讓人就可主張善意取得而取得無主物所有權，在這種情況下，國家和集體就無法通過無主財產確認之訴取得所有權。所以，承認和實行無主物占有更顯得必要。當然，對于原本是無主物，后來歸屬于個人的財產，如同其他私人財產一樣，應當允許國家出于公共利益，在作出補償的情況下通過征收征用程序取得其所有權或使用權。既然國家可以通過強制征收征用制度取得私人財產所有權，民事訴訟法中的無主財產認定制度就失去了其制度意義和價值。筆者以為，無主財產認定制度不僅沒有實際運作價值，而且會妨礙國家所有權的有效實現，應當予以取消。

注釋

①史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年，第124頁。在羅馬法中，無主物除野生動植物外，還包括從敵人手中繳獲的財產和不為任何人所有的不動產，但在現代民法中，后兩者均被認為是繳獲者所屬國的國家財產，不構成無主物。參見［德］Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,I,Muenchen,1971,p425—426.

②［德］鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，申衛星、王洪亮譯，法律出版社，2006年，第509頁。

③如《德國民法典》第960條第三款規定：“被馴服的動物放棄回到為它而指定的場所的習慣的，即成無主財產。”類似的規定還可參見《意大利民法典》第926關于信鴿不應飛入他人鳥巢而為他人所有的規定。

④《德國民法典》第960條第二款規定“被捕獲的野獸重新獲得自由，并且所有人沒有不遲延地追蹤或者停止追蹤的，該野獸即成為無主的”；第961條規定“蜂群外遷，并且所有人沒有不遲延地追蹤蜂群，或者所有人放棄追蹤的，蜂群即成為無主的”。《意大利民法典》第924條規定“蜂群的所有人可以在他人的土地上追趕蜂群，但是應當對給土地造成的損害給予賠償；如果在兩日內未追趕或者停止追趕蜂群，則土地所有人可以取得并保留蜂群”；第925條規定“自知道動物所在地之日起20日內未提出請求的，動物屬于動物的占有者所有”。

⑤Barassi,Prooprieta'e comproprieta',Milano,1951,p205.

⑥參見王澤鑒：《民法物權》第1冊，2001年自刊版，第285頁。

作者簡介：張禮洪，男，華東政法大學教授，博士生導師，羅馬第一大學法學博士。