司法鑒定中的“對抗性元素”分析

裴小梅

摘 要：司法鑒定的對抗性不可能超越司法制度的設計與合理限度去實現，但“對抗性元素”點滴滲透在司法鑒定活動中。有關司法鑒定的立法設計體現出司法鑒定中“對抗性元素”的實然性價值，而司法鑒定的實際操作則彰顯了司法鑒定中“對抗性元素”的實然性價值，從而為完善司法鑒定的理論體系、構建對抗制訴訟模式奠定了基礎。

關鍵詞：司法鑒定；對抗制；對抗性元素

中圖分類號：D926文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)05—0107—03

司法鑒定作為為案件提供證據的一種手段，依靠其程序的科學性和技術的科技含量，對事實認定的公正性和可靠性提供重要保證，在現代訴訟中發揮著日益重要的作用。2005年10月1日，全國人大通過了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），由此引發了新的研究熱潮，“司法鑒定中立性”成為新的學術熱點。對此問題的研究，大多數學者從司法鑒定人、司法鑒定機構應保持中立性為視角，強調對現有的司法鑒定機構制度和司法鑒定人制度進行再改革，以確保鑒定結論的科學性和客觀性，并最終實現司法公正。誠然，公平正義是訴訟追求的首要價值目標，司法“中立”包括“司法鑒定中立性”在實現司法公正中處于重要地位。^［1］但筆者認為，對司法鑒定性質的理解，關鍵在于研究者或者研究的角度，一味地強調司法鑒定的中立性而忽視其對立性或對抗性，或把二者截然分開研究，都是片面的、不客觀的。司法鑒定的中立性和對抗性是司法鑒定在訴訟的不同方面的不同體現，貫穿于訴訟的諸多原則和制度之中，是訴訟中不可分割、相互制約、相互配合的整體。有鑒于此，筆者試從司法鑒定的立法設計和實際操作兩個層面分析論證司法鑒定中“對抗性元素”的實然性價值，以期完善我國司法鑒定的理論體系，增強實現對抗制訴訟模式的

信念。

一、我國有關司法鑒定對抗性的立法體現

1.“重新鑒定”的立法設計。無論是1979年《刑事訴訟法》還是1997年《刑事訴訟法》，都把鑒定規定為偵查行為，特指偵查機關指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學鑒別和判斷并作出鑒定結論的活動。立法對鑒定的這種定位，使鑒定成為偵查機關的一種特權（偵查機關的“自鑒自證”合法化）。^［2］但法律同時賦予當事人申請重新鑒定的權利，由此，司法鑒定中的對抗性主要表現在：重新鑒定只能由原鑒定機構、鑒定人以外的鑒定機構及鑒定人作出；對鑒定次數沒有限制。結果可能是：重新鑒定的若干個鑒定結論與原鑒定結論一致，證明力增強；重新鑒定的若干個鑒定結論與原鑒定結論不一致，形成對抗。

2.“指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”的立法設計。現行《刑事訴訟法》第119條規定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。這里“有專門知識的人”就是偵查機關以外的鑒定人。《深圳市司法鑒定條例》第19條規定，在刑事訴訟中，當事人可以向公安司法機關申請進行初始鑒定，經公安司法機關同意，當事人可以委托社會鑒定機構進行初始鑒定。這說明偵查階段的司法鑒定不再被公安機關壟斷，委托權也不再是偵查機關的特權。對于這個問題，刑事訴訟法第二修正案學者擬制稿設想將鑒定作為偵查行為的規定取消，設專節“鑒定結論的收集”對鑒定問題作出規定。具體條文設計是：“公安機關設立的技術偵查部門，可以對收集到的與案件有關的物證進行檢驗，為確定偵查方向，進一步開展偵查工作提供依據。檢驗時，應當保留能夠用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材。”這里明確劃清了一條界限：偵查機關的技術部門對物證的檢驗結果只是為偵查人員確定偵查方向、確定犯罪嫌疑人服務，不再是訴訟意義上的鑒定結論，不具有證據資格。如果考慮這種檢驗結果將來要作為認定案件中某個事實的依據，偵查機關應當委托經合法登記的鑒定機構中具有相關業務能力的鑒定人進行鑒定，鑒定人所作的“鑒定結論”才能作為訴訟證據使用。^［3］如果這樣的立法設計得以實現，那么，就不是認可司法鑒定中“對抗性元素”的問題，或許就能真正實現對抗制訴訟了。

3.由省級政府指定的醫院進行鑒定的立法設計。1997年以前，法醫學鑒定一直被偵查機關壟斷，法院系統也有少量法醫學鑒定人被指定進行有關傷情方面的重新鑒定，其所作的鑒定結論一般都被庭審法官采信作為定案的依據，這種“自鑒自證”影響法院作為裁判者的中立形象。1997年《刑事訴訟法》第120條關于“對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行”的規定，將人身傷害的重新鑒定和精神病的醫學鑒定分配給了“省級人民政府指定的醫院”，而不再是偵查、審判機關，從而從理論上形成了此類鑒定的對抗。

4.司法鑒定啟動權的配置。我國《監獄法》第55條規定，罪犯在服刑期間因病死亡的，由監獄作出醫療鑒定；人民檢察院對監獄的醫療鑒定有疑義的，可以重新對死亡原因作出鑒定；罪犯家屬有疑義的，可以向人民檢察院提出；罪犯非正常死亡的，人民檢察院應當立即檢驗，對死亡原因作出鑒定。從而，在執行刑罰過程中，罪犯如因病正常死亡，初次司法鑒定由監獄啟動；檢察院啟動重新鑒定程序；罪犯家屬有提出異議的權利，重新鑒定能否啟動則由檢察院決定；罪犯若非正常死亡，檢察院直接有司法鑒定啟動權。在非訴訟的準司法裁判活動中，我國《仲裁法》第44條規定：鑒定可以交由當事人約定的鑒定部門，也可“由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定”。從上述規定來看，我國刑罰執行階段和仲裁活動中的司法鑒定啟動權配置不僅合理，而且形成制約和對抗。

5.《決定》的規定。《決定》對爭議已久的司法鑒定管理問題作出了規定，標志著我國司法鑒定體制改革取得了標志性成就。其一，搭建了統一司法鑒定管理體制的基本框架。《決定》規定在全國范圍內建立統一的管理體制，司法鑒定機構和鑒定人從事司法鑒定活動均應納入司法行政登記管理，而不以機構的主體是偵查機關還是其他組織而有所區別。其二，實行全國統一的司法鑒定機構和司法鑒定人名冊制度。《決定》第三條規定：“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作，省級人民政府司法行政部門依照本《決定》的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告。”據此，鑒定名冊是司法行政機關按照國家有關法律法規統一制定的具有法律效力的文件，對納入統一管理范圍的鑒定事項發生爭議需要重新鑒定的，必須在名冊中選擇鑒定人和鑒定機構。其三，對司法機關鑒定的規范和限制。主要是：偵查機關不得從事面向社會服務的司法鑒定業務；人民法院和司法行政機關不得設立鑒定機構，從事鑒定活動。從而將司法鑒定工作從法院和司法行政部門中剝離出去，確保了審判工作的中立地位。

6.專家輔助人制度的設立。專家輔助人是指在訴訟中幫助當事人實現與鑒定有關的權利的人，也稱技術顧問或鑒定輔助人。我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》設立了由當事人自行聘請專家輔助人的專家輔助或幫助制度。專家輔助人受當事人一方委托，為其實現訴訟主張提供幫助，可以和鑒定人形成第一層次的對抗；當事人雙方都有可能委托專家輔助人，形成了第二層次的對抗。在法庭詢問中，由當事人聘請的專家證人既可以在當事人的授權下直接向鑒定人發問，也可以在當事人及其律師對鑒定人的詢問中給予必要的提示，還可以將自己有關鑒定結論的不同意見以書面形式提交法庭。可見，專家輔助人制度的設置，有利于提高當事人的民主法制意識，保護其合法權益；專業人員之間能夠形成抗辯，在抗辯中也容易溝通；符合一些發達國家鑒定人和鑒定輔助人共同參與司法鑒定的做法。^［4］

7.對鑒定結論的質證。質證是指訴訟當事人對在法庭上出示的證據采取質疑、詢問、辯駁等形式進行對質核實的活動。我國《刑事訴訟法》第157條規定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”該規定雖然沒有明確提到質證，但“辨認”或“提出意見”，就是質證的內容。《刑事訴訟法》第156條規定“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問”，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第145條規定“向鑒定人發問，應當先由要求傳喚的一方進行；發問完畢后，對方經審判長準許，也可以發問”，《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第八條第八款規定“經審判長許可，當事人可以向證人發問，當事人可以互相發問”，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明”。從以上規定可以看出，庭審中因雙方立場相對，對鑒定結論的質證只能采用抗辯式的詢問方式，發問以雙方當事人為主，首先由傳喚鑒定人的一方詢問，然后由訴訟的另一方詢問。這種對鑒定人的交叉詢問體現了調查主體的多元性和詢問內容、方法上的對抗性，一方面有助于對專家資格進行審查，另一方面有助于在整個庭審中對專家的詢問和對質，從而保證專家在訴訟中的平等對抗。

8.鑒定人出庭作證。我國除三大訴訟法明確規定司法鑒定人應當出庭作證外，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第144條還規定“鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外”，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第59條規定“鑒定人應當出庭接受當事人質詢”，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第75條規定“證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用，由提供證人、鑒定人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔”，《決定》也強調“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證”。鑒定人出庭除宣讀書面的鑒定報告外，還要就其提供的司法鑒定結論接受提問，更為重要的是要在法庭上接受對立、沖突的雙方當事人的交叉詢問、反詢問。從審判的角度來看，控辯雙方質證的過程，就是對抗的過程^［5］，有利于法官通過當事人對鑒定人從正反兩方面、多角度的質詢過程作出綜合判斷，最終有利于司法公正的實現。

二、重視司法鑒定中“對抗性元素”的實然性價值

1.更新訴訟理念。一項法律制度的建立受多種因素影響，對抗制訴訟模式是否最佳，應看其是否符合一國法律文化，是否有利于提升一國法治水平。實際上，當我們進行司法改革引入對抗制訴訟模式的時候，英美法系國家也在借鑒大陸法系職權主義的有益經驗；當我們強調司法鑒定中立性的時候，司法鑒定的對抗性也在點滴滲透。司法鑒定的中立性和對抗性似乎不能相提并論，但為實現司法鑒定的程序公正，司法鑒定機構和司法鑒定人應當保持中立；為實現司法鑒定的實體公正，主持抗辯雙方的裁判者應當保持中立，而抗辯雙方則必須形成對抗壁壘。可見，中立性與對抗性相互依存、相互制約，互為條件與結果。當然，中立性的立場和對抗性的形成需要一系列制度和規則予以維護和保障。雖然司法鑒定制度作為司法制度的重要組成部分在我國還有不完善的地方，但無論立法還是司法實踐都在嘗試著引進“對抗制”的先進理念及成功經驗，哪怕只是重視司法鑒定中的“對抗性元素”，也是在為架構“對抗制”訴訟大廈增磚添瓦。

2.進一步完善庭前證據開示制度。對于對抗式訴訟制度的借鑒或移植，不能僅僅著眼于法庭調查順序和方式的改變，而應將該制度賴以發揮作用的程序和制度一并予以確立或進行創造性的設計。^［6］庭前證據開示就是這樣一種程序和制度，其是指公訴案件在提起公訴后、開庭審判前，公訴人和辯護律師之間互相開示與案件有關的證據的一種活動，其目的旨在保障被告人充分行使辯護權和辯護律師依法履行辯護職責。我國《刑事訴訟法》第121條規定，偵查機關應當將作為證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人和被害人。最高人民檢察院《實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規則（試行）》第186條規定，檢察機關應當將用做證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人和被害人。這可以理解為我國刑事訴訟中關于證據開示的規定，這些規定對于拓展證據開示的空間作用有限，但畢竟推動了包括司法鑒定結論在內的證據開示的試點工作，充分體現了訴訟對抗的實然性價值。

3.允許當事人自行委托鑒定。在能夠顯示對抗性的諸多因素中，當事人能否自行委托鑒定是最關鍵的元素。當事人自行委托鑒定是指在民事訴訟或行政訴訟中，當事人自行委托有關機構和鑒定人對有關證據進行鑒定的行為。根據三大訴訟法的規定，只有公、檢、法三機關享有鑒定的決定權和委托權，當事人只享有補充鑒定和重新鑒定的申請權。我國法律雖然并未明文規定當事人自行委托鑒定權，但也沒有禁止這種形式。司法實踐中，我國絕大部分地方人民法院都承認當事人的此項權利。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第28條規定，一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許；2001年《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》第32條規定，民事、行政訴訟和刑事自訴案件訴訟前，對同一專門性問題，由當事人一方自行委托不具有法定、指定鑒定資格的鑒定部門、鑒定人作出的鑒定結論，庭審中對方當事人提出異議的，或者訴訟雙方當事人分別自行委托不同的法定鑒定部門作出不同鑒定結論的，法院應按照本規定第28條的有關規定決定重新鑒定；2000年《重慶市司法鑒定條例》第21條規定，尚未立案的刑事自訴案件，律師依法介入證據收集活動后尚未開庭審理的公訴案件，人民法院尚未受理的民事、經濟、行政案件，當事人、律師、訴訟代理人為解決舉證中的專門性問題，可以委托鑒定機構進行鑒定，鑒定機構可以受理。《司法鑒定程序通則》第14條規定，在訴訟案件中，在當事人負有舉證責任的前提下，司法鑒定機構也可以接受當事人的委托。此外，湖北、四川、河北、山西、江西、廈門、深圳等省市制定的地方性法規中，對當事人自行委托司法鑒定均作了明文規定，并付諸實施。《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》規定的鑒定名冊制度，也為當事人自行委托鑒定提供了條件。

參考文獻

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責任編輯：鄧 林