抵押權與質權競存之順位研究

姜明龍　云　麗

摘 要：《物權法》在抵押權、質權制度方面的一些改進，將對抵押權、質權競存問題產生重要的影響。我國應綜合考慮影響抵押權、質權競存順位的因素包括占有與登記公示效力的差異、當事人主觀善惡的差異、地域范圍等，并綜合考察他物權善意取得制度（即準善意取得制度）等制度，妥當解決抵押權與質權競存時的順位問題。

關鍵詞：抵押權；質權；競存

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)05—0110—03

同一擔保物上抵押權與質權競存時何者具有優先效力，既關系到擔保權人的切身利益，也是司法實踐中亟須解決的難題。我國《物權法》實施前，對該問題規制的主要依據有二：一是《擔保法》第43條規定：當事人以除登記生效以外的其他財產抵押卻未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人；二是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法》司法解釋）第79條“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償”。《物權法》并未廢止《擔保法》中擔保物權各章的規定，而是規定二者規定不一致的，適用《物權法》。僅就條文表述而言，《物權法》似乎對該問題并沒有任何突破和改變，然而筆者認為，對一制度的研究應進行體系化的思考，通過將《物權法》與《擔保法》及其司法解釋的對比，可以發現《物權法》在抵押權、質權制度方面的一些改進。

一、《擔保法》及其司法解釋的規定與學界爭議

我國《擔保法》第43條規定，當事人以除登記生效以外的其他財產抵押、未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。這里的問題是：第三人的范圍如何確定？對第三人的主觀善意或惡意應否作出限定？學界和實務界對此展開了激烈的爭論：有觀點認為，應將本條所指第三人限定為善意第三人，對于明知該財產已設定抵押而仍然受讓的惡意第三人，不論其受讓為有償或無償，未經登記的動產抵押權仍然對其產生對抗力。另有觀點主張此第三人的范圍應作最廣義之解釋，不僅包括善意第三人，也包括惡意第三人?！稉７ā匪痉ń忉尩?9條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償?！眹鴥扔袑W者認為抵押權若進行了公示，應取得優先于質權的效力。因為若將動產質權與抵押權同等對待，就存在濫用動產質權損害動產抵押權的巨大風險。①以我國臺灣學者王澤鑒先生為代表則持相反的觀點，認為動產抵押登記的對抗力，“僅能向后發生，不能影響成立在前，具有完全效力之質權”②。一些學者也提出，對抵押權與質權并存原則上應按“設定優先”原則來處理，二者同為擔保物權，因而具有相同的法律效力。交付占有和登記是兩種不同的公示方法，二者具有同等的法律效力，沒有優劣之分，不能認為登記優先于交付占有。在已經登記的抵押權與質權競存時，應根據二者設立先后來決定，設立在先者權利優先。③

筆者認為，上述對同一動產上抵押權與質權竟存時順位安排的不同觀點，主要是對“動產登記與動產占有公示效力強弱的差異”、“設定擔保物權的時間”等因素進行不同考量、選擇的結果。我國《擔保法》司法解釋對于處理“同一擔保物上抵押權與質權并存”的順位問題至少犯了一個邏輯不周延的錯誤，從而導致該問題的人為復雜化：對于以登記為生效要件的抵押權與質權并存的情形，根據公示方式的不同效果而賦予登記公示的物權優先的效力；但以登記為對抗要件的抵押權即使辦理了登記，也不能取得與以登記為生效要件的抵押權一樣的優先效力。同為登記的公示方式卻因標的物的不同而評價結果不同，如此區分標準不統一、邏輯不周延的原因何在？筆者認為，這種立法手段的合理性值得懷疑與檢討。

二、《物權法》的新規定對抵押權與質權競存順位的影響

（一）對第三人主觀善惡的考慮

我國《擔保法》第43條規定，當事人以自愿辦理登記的財產抵押，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！段餀喾ā返?88條對此作了修改，規定特定的比較重要的動產（生產設備、原材料、半成品、產品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通運輸工具等）未經登記，不得對抗善意第三人，從而明確了第三人的主觀心理狀態必須為“善意”。對此條規定反向推斷可知，自愿辦理登記的抵押權，即使未辦理登記仍可對抗惡意第三人。這一新規定導致未經登記的抵押權與質權競存時的順位發生了重大變化：未經登記的抵押權人可以對抗惡意質權人，優先受償。與《擔保法》相比較，《物權法》考慮第三人主觀要件的意義何在？筆者認為，《物權法》將惡意第三人作為可對抗的對象是我國立法技術的一項完善，是對抵押權人利益與第三人利益沖突的一種調和，是對“誠實信用”、“權利不得濫用”等法律原則進行綜合考慮后作出的規定，能夠最大限度地實現公平、公正等立法價值。那么，如何確定“善意”與“惡意”的區分標準？何為可以對抗的“惡意第三人”？筆者認為，應區分第三人是屬于僅為“知情的惡意”還是“反倫理性的動機不正當的故意所為的惡意”。如系前者則屬于自由競爭而不具有可非難性，如系后者則背離了法的正義價值和倫理底線，故應將其從不得對抗的范圍中排除。理由如下：首先，第三人知道標的物上設有未登記的動產抵押權，卻利用了抵押權人的過失與疏忽或者抵押權人自愿承擔的風險，而為自身的利益設定質權以謀取優先利益的行為，是對民商法中的自由競爭原理的運用，并沒有違背誠實信用原則而惡意行使權利，立法仍對其予以限制而使其承擔不利后果，缺乏正當性與合理性。其次，如果將“知情的惡意者”作為對抗的對象，就會造成謹慎行事的知情第三人之地位不如因草率馬虎而不知情的“善意”第三人，這既不合情也不合理。最后，登記制度的存在推定第三人為善意，發揮了保護第三人信賴利益的作用，只是在發生爭議時由爭議一方承擔證明第三人在取得物權時主觀上確為惡意且違反誠信的責任，這并不像一些學者批評的那樣“會增加訴訟的困難，導致司法實踐中善意與否很難認定”。

（二）對準善意取得制度的承認

我國《擔保法》司法解釋第84條規定了質權善意取得制度，但無論是《民法通則》還是《擔保法》、《擔保法》司法解釋對抵押權善意取得制度都未作明確規定。我國《物權法》第106條第三款規定了準善意取得制度，即善意取得所有權之外的其他物權④，但沒有對抵押權善意取得作出排除性規定，故從邏輯上判斷，可確定我國《物權法》承認抵押權善意取得制度。我國《擔保法》第44條“辦理抵押物登記,應當向登記部門提供抵押物的所有權或使用權證書”，各抵押登記機關據此都明確了可以作為抵押物所有權證明的材料種類，但問題在于：質權人將所占有的動產抵押給第三人，第三人不知該質權人無權處分該動產而善意取得動產抵押權（該抵押權未登記，只能適用于以登記為對抗要件的動產），此時動產質權、抵押權的順位如何？筆者認為該問題可以從兩個方面分析：首先，從民法的基本精神分析，《物權法》第七條遵照公序良俗、誠實信用原則規定“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益”，質權人明知沒有處分權，仍隱瞞其無處分權的事實設定抵押，其為惡意，而第三人為善意，在此情況下若保護惡意的質權人權利優先，將與誠實信用、公平正義、維護公序良俗等民法理念格格不入。其次，無處分權的動產的質權人以該動產設定抵押權時，第三人信賴了占有的公信力，從保護交易安全的角度考慮，應使善意第三人不因其合理的信賴而遭受損失。無處分權的質權人在設定抵押的法律關系中為抵押人，對適用以登記為對抗要件的動產抵押而言，“未登記的物權不能產生對抗第三人的效力，這意味著在當事人之間有效成立的物權變動不能向外主張；而于當事人之間，縱使未為登記，亦得相互對抗。登記的有無在當事人之間的關系上并無影響”⑤，因此，抵押人（也即同一動產設定在先的質權人）負有不得減損、消滅其所支配的交換價值而損害抵押權人利益的義務。一般情況下，動產的價值都不像不動產那樣高，若該種情形下質權優于抵押權，往往使得抵押權名存實亡，故從無權處分的質權人手中善意取得的抵押權即使未登記，其效力也應優于設立在先的質權。

（三）對責任轉質的承認

轉質是指在質權存續期間，質權人以自己的責任或者經出質人承諾，為擔保自己的或者他人的債務，將出質人提供的質物交付給自己的債權人占有，而設定一個新的質權的行為。這一行為基于兩個債權債務關系，形成了一個質物上的兩個質權并存。⑥我國《擔保法》司法解釋第94條承認了承諾轉質的效力，而否認責任轉質的效力。與之相對照，《物權法》第217條規定質權人在質權存續期間，未經出質人同意而轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任，這實際上肯定了責任轉質的效力。質權人在質權存續期間為擔保自己的債務，能否以其所占有的質物為第三人設定抵押權（我們姑且將其簡稱為“質權人的轉抵押”）？這是否也是質權人的一項權利？筆者認為，既然《物權法》承認了責任轉質、承諾轉質，蓋無理由否認“質權人轉抵押”制度。首先，承認質權人的轉抵押符合民法為充分發揮質物之擔保效用，使資金易于融通而例外地承認質權人對質物進行處分這一立法宗旨；其次，如果說質押成立必須以占有為要件成為轉質制度設計的一個障礙而必須通過間接占有來解決的話，那么允許質權人轉抵押就會因為抵押無須占有的特性而使轉質制度的設計更加順暢，更能起到同一債權多重擔保的積極效果，更符合現代社會重視財產所有權充分利用的趨勢，且設置“質權人承諾轉抵押”制度也符合當事人意思自治的民法理念。未來《物權法》司法解釋承認“質權人轉抵押”時，無論后位抵押權登記與否，其都應較先位質權優先受償。

三、影響抵押權、質權競存順位的因素

（一）占有與登記公示效力的差異

動產占有（交付）與動產登記的公示效力是否存在強弱差異？為什么存在差異？決定公示方式效力強弱的因素又是什么？羅馬法采用占有優先說，視債權人是否占有提供擔保的物件，占有的為質押，不占有的為抵押，而不考慮擔保物是動產還是不動產。質押與抵押同時成立時，由于質權人占有擔保物，根據“在同等情況下，占有人的地位優于對方”的原則，其權利優于抵押權人。⑦羅馬當時沒有抵押權登記制度，在同一物上設定數個抵押權時，債務人很可能與后設定抵押權的債權人串通，將其設定抵押權的日期提前而損害前位抵押權人的利益。此種行為雖可作為欺詐罪而受到嚴厲的制裁，但這畢竟屬于消極的防范。相比之下，占有具有更強的公示功能。⑧從羅馬法的制度考察中，可以得到這樣的啟發：在同一動產上，判斷公示效力優劣應以更能反映權利的真實情況為準。盡管占有與登記都是公示手段，但從更能反映權利的真實情況的角度考慮，登記的公示效力確實比占有的公示效力強。對于適用以登記為對抗要件的抵押物，登記抵押權與質權并存時，應賦予登記抵押權以優先效力。

（二）主觀善意、惡意之差異

在處理同一動產上抵押權與質權競存問題時，還必須考慮當事人主觀善意、惡意的差異。徐國棟先生把善意和誠信結合在一起，認為善意的本質是誠信。誠信分為主觀誠信和客觀誠信。我國法律對客觀誠信以誠信來表述，如誠實信用原則，而對主觀誠信則稱之為善意。⑨為什么依據行為人的主觀善惡來決定法律效果呢？徐國棟先生論述為,善意（主觀誠信）是主體對行為符合法律或道德的法律確信，由于這種確信產生誠實合理，而且未有故意和過失，所以法律給予其優惠。⑩現代社會已經是“陌生人的社會”，市場交易信息不對稱，為了降低交易成本，保障交易安全，解決公示欠缺絕對公信力而不能完全反映真實權利狀況的難題，就必須解決信任這一問題。善意成為善意取得制度的要件之一，正是體現出法律對信賴利益的保護。信賴原則同相互尊重原則、自決原則、自我約束原則一樣，是一項正當法的原則。

（三）地域因素

我國《擔保法》以及《物權法》都未對經過登記的動產抵押權的效力進行地域限制，因此動產抵押登記在全國范圍內獲得對抗第三人的效力。然而，動產具有高度流動性，已經進行抵押登記的動產仍可移動并可隨意轉移到任何區域進行交易；動產抵押登記由多個部門負責、多頭管理，并沒有統一的登記機關；我國地域遼闊，各地經濟發展不平衡，目前的登記查詢系統比較落后，尚未建立全國聯網的計算機網絡查詢、公示系統。在這種情況下，從事交易的善意第三人要么查詢所有的登記機關，從而交易成本太過沉重，延緩動產交易的速度，影響整個社會的商品流轉和經濟發展；要么放棄查詢而相信交易對方的承諾并進行交易，從而面臨更多的交易風險，影響交易安全?？紤]到改變現行動產抵押登記制度存在的巨大阻力，筆者建議從保護交易安全、節省交易成本出發，目前比較現實的做法是將抵押登記的有效區域進行限制，經登記的抵押權只能在其所在區域范圍內對抗善意質權人。同時，應逐步推行電子登記，實現通過網絡進行抵押登記，并進行地區乃至全國聯網，最終建立方便、快捷、低成本的全國計算機網絡查詢、公示系統，逐步擴大抵押登記的有效區域至網絡所及范圍。

綜上所述，筆者認為，應針對同一動產上抵押權與質權并存的不同情形，分別處理如下：（1）已登記的抵押權與質權競存時優先于質權，經登記的抵押權只能在其所在區域范圍內對抗善意質權人。（2）未登記的抵押權與質權競存時，質權人優先于未登記的抵押權人受償，但未登記的抵押權人可以對抗背信的惡意質權人而優先受償。從無權處分的質權人手中善意取得的抵押權即使未登記，仍優于在先的質權。在質權人轉抵押的情況下，抵押權都較先位質權優先受償。

注釋

①鄒海林、常敏：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社，2005年，第278頁。

②王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，2003年，第295頁。

③房紹坤、鄭瑩：《擔保物權司法解釋的缺陷》，《法律科學》2002年第4期，第19—27頁。

④江平主編《中華人民共和國物權法精解》，中國政法大學出版社，2007年，第140頁。

⑤轉引自肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社，2002年，第277頁。

⑥李國光主編《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋之理解與適用》，吉林人民出版社，2000年，第327頁。

⑦⑧周楠：《羅馬法原論（上冊）》，商務印書館，1994年，第395、395頁。

⑨徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，《中國社會科學》2001年第6期，第97頁。

⑩徐國棟：《誠實信用原則二題》，《法學研究》2002年第4期，第80頁。

責任編輯：林 墨