試用期滿不勝任，解聘不用給補(bǔ)償？等篇

本期話題：解除勞動(dòng)合同，程序不可忽視

編者按

自2007年7月1日《勞動(dòng)合同法》頒布到2008年1月的正式實(shí)行，再到5月《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例草案》的意見征求，用人單位對(duì)該法均有了較深的了解，也在不斷完善自身的管理制度、工作流程，為創(chuàng)造和諧勞動(dòng)關(guān)系做著積極的努力。然而，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的發(fā)生數(shù)量卻并沒因此而大幅減少，因違法解除勞動(dòng)合同而引發(fā)的爭(zhēng)議案件反而有所攀升。分析發(fā)現(xiàn)，用人單位在解讀該法時(shí)，普遍存在斷章取義的現(xiàn)象，忽視了部分法條規(guī)定的解除程序，并為此付出了雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償，從而使法律成本的支出大幅增加。

本期“甲方乙方”欄目專家將通過典型案例，對(duì)勞動(dòng)合同解除程序及爭(zhēng)議點(diǎn)作出分析，為解決用人單位出現(xiàn)的上述問題獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。

1試用期滿不勝任，解聘不用給補(bǔ)償?

案情簡(jiǎn)介

王女士于2007年9月到北京某報(bào)社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了2年固定期限勞動(dòng)合同。2008年3月10日，報(bào)社與一家鐘表公司簽訂了20萬元的廣告合作協(xié)議，客戶要求在其報(bào)刊上刊登半版的鐘表廣告。王女士在對(duì)這項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行核版時(shí)，發(fā)現(xiàn)廣告的版面設(shè)計(jì)大小與訂單不符，遂要求制作人員進(jìn)行修改，直至報(bào)刊開始印刷時(shí)，王女士發(fā)現(xiàn)廣告版面的尺寸仍未修改過來。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報(bào)社進(jìn)行交涉，報(bào)社只好將20萬廣告費(fèi)退回并賠禮道歉。4月21日，報(bào)社經(jīng)調(diào)查、研究，以王女士不能勝任工作為由，決定與她解除勞動(dòng)合同，且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

王女士認(rèn)為，自己已經(jīng)盡職，也指出了制作人員的工作錯(cuò)誤，最終失誤應(yīng)與本人無關(guān)，且報(bào)社也沒有具體的考核標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定自己為不勝任工作，不應(yīng)對(duì)自己解除勞動(dòng)合同。遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了仲裁申請(qǐng)，要求報(bào)社繼續(xù)履行與其簽訂的勞動(dòng)合同。

仲裁結(jié)果

據(jù)調(diào)查，王女士在此次廣告錯(cuò)刊事故中，確實(shí)指出了廣告制作人員的錯(cuò)誤，而且報(bào)社也未能提供關(guān)于不勝任工作的考核標(biāo)準(zhǔn)，所以，報(bào)社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動(dòng)合同、不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臎Q定是不合法的。經(jīng)調(diào)解，報(bào)社在向王女士支付3個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后與其解除了勞動(dòng)合同。

專家點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：什么情況下用人單位解除勞動(dòng)合同，不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是指在勞動(dòng)合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同，不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：(1)因勞動(dòng)者過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同的；(2)勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的：(3)勞動(dòng)者依法享受退休待遇的；(4)勞動(dòng)合同到期終止，勞動(dòng)者提出不再續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

其中，因勞動(dòng)者過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；被依法追究刑事責(zé)任的。

筆者在多年處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的過程中發(fā)現(xiàn)，很多用人單位在勞動(dòng)者確有過錯(cuò)的情況下，卻不能很好地運(yùn)用法律來保護(hù)自身的合法權(quán)益。由于用人單位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成為了勞動(dòng)者打贏勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟的關(guān)鍵。用人單位的主要缺陷體現(xiàn)在：(1)管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定：(2)管理制度不依法履行公示告知生效程序；(3)管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。

在本案中，如果報(bào)社有關(guān)于嚴(yán)重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對(duì)造成重大經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據(jù)支持，是可以依法與他們解除勞動(dòng)合同的，也不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

焦點(diǎn)二：怎樣理解不能勝任工作?如何判定?

勞動(dòng)者不能勝任工作，是指勞動(dòng)者不能按照要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動(dòng)定額的標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成勞動(dòng)任務(wù)或者要求的工作量。

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者是否勝任工作，可以通過以下步驟進(jìn)行判定：

(1)以勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)、工作量為考核標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行初步的考核。合同中關(guān)于工作任務(wù)、工作量的條款應(yīng)盡可能量化，形成等級(jí)、標(biāo)準(zhǔn)，以便于考核的實(shí)際操作。

(2)重點(diǎn)參考勞動(dòng)者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應(yīng)在崗位說明書中對(duì)崗位職責(zé)、任職要求進(jìn)行具體、詳細(xì)的描述。

(3)依靠完善的績(jī)效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結(jié)果要客觀、公正，還要將結(jié)果告知?jiǎng)趧?dòng)者。

本案中，報(bào)社未能提供王女士核版工作的職位說明書，且沒有任何考核標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行判定，因此，報(bào)社稱王女士不勝任工作的說法不能得到法律的支持。

焦點(diǎn)三：因勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同，應(yīng)履行怎樣的程序?

用人單位以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，是指在勞動(dòng)者沒有過錯(cuò)或者只有輕微過錯(cuò)情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權(quán)不經(jīng)過勞動(dòng)者同意就解除勞動(dòng)合同，這屬于非因勞動(dòng)者過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動(dòng)者不符合錄用條件；勞動(dòng)者試用期滿后，不能勝任勞動(dòng)合同所約定的工作，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整其工作崗位。如果勞動(dòng)者經(jīng)過一定時(shí)間的培訓(xùn)仍不能勝任原約定的工作，或者對(duì)重新安排的工作也不能勝任，說明勞動(dòng)者缺乏履行勞動(dòng)合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

因此，在上述案件中，即使報(bào)社提供了證據(jù)證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動(dòng)合同。報(bào)社還應(yīng)當(dāng)履行特定程序，例如，報(bào)社發(fā)現(xiàn)王女士不能勝任工作，應(yīng)當(dāng)先對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整崗位，待仍不能勝任工作時(shí)，報(bào)社提前30日通知王女士解除勞動(dòng)合同，或者額外支付一個(gè)月的工資，使其做好準(zhǔn)備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動(dòng)合同，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

本案經(jīng)過調(diào)解，報(bào)社依據(jù)上述規(guī)定，向王女士支付了違法解除勞動(dòng)合同，相當(dāng)于雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金和應(yīng)當(dāng)提前30日通知而未通知所支付的一個(gè)月工資，即三個(gè)月的工資。

2解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化”

案情簡(jiǎn)介

小娟于2007年12月應(yīng)聘到北京一家外企公司工作，并簽訂了1年期限的勞動(dòng)合同，負(fù)責(zé)與公司另一位同事小麗一起在前臺(tái)接聽電話并接待來訪者，月工資為1800元。

由于小娟經(jīng)常在工作時(shí)間翻閱前臺(tái)收到的免費(fèi)雜志，以至于公司的電話、接待工作幾乎都落在了小麗肩上。2008年2月，公司對(duì)全體員工進(jìn)行了工作考核，對(duì)小娟的不良工作態(tài)度進(jìn)行了批評(píng)，小娟依照公司規(guī)章制度認(rèn)真寫了檢查。2008年3月，公司對(duì)所有崗位人員重新優(yōu)化配置，決定前臺(tái)接待崗位配置1名員工，遂以客觀情況發(fā)生了變化，原勞動(dòng)合同無法再繼續(xù)履行為由，與小娟解除了勞動(dòng)合同，并下發(fā)了辦理解除手續(xù)的通知，要求小娟在15日內(nèi)辦結(jié)工作交接，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

小娟不服，以外企公司違法解除為由，向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及賠償金。

仲裁結(jié)果

客觀情況發(fā)生變化時(shí)，該外企公司未與勞動(dòng)者小娟協(xié)商，未履行變更勞動(dòng)合同內(nèi)容程序，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金1800元。此外，還應(yīng)支付因未提前三十日通知解除而應(yīng)發(fā)的一個(gè)月工資1800元，共計(jì)3600元。

專家點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：企業(yè)優(yōu)化人員配置，員工被裁屬于客觀情況發(fā)生重大變化嗎?

所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的情況。

在《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款中，明確規(guī)定工作內(nèi)容應(yīng)寫入勞動(dòng)合同，小娟與外企公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，雙方約定的工作內(nèi)容是負(fù)責(zé)在前臺(tái)接聽電話、接待來訪者。2008年2月，外企公司通過考核，對(duì)企業(yè)人員配置進(jìn)行優(yōu)化，并根據(jù)前臺(tái)接待崗位的工作任務(wù)將人員配置減至1人。小娟失去工作崗位，屬于客觀情況發(fā)生了重大變化，沒有崗位的小娟無法再繼續(xù)按照勞動(dòng)合同約定的工作內(nèi)容工作，致使公司與小娟訂立的勞動(dòng)合同無法履行。

在筆者代理的此類勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，通常表現(xiàn)在對(duì)“客觀情況發(fā)生重大變化”認(rèn)定不清的問題上。實(shí)際上，很多用人單位以此原因與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，卻苦干沒有直接有力的證據(jù)、規(guī)定作為法律支持，與勞動(dòng)者無法就“客觀情況發(fā)生重大變化”問題達(dá)成一致，最終走上了仲裁路。在此，筆者建議，用人單位在勞動(dòng)合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動(dòng)者就此達(dá)成一致，避免爭(zhēng)議的發(fā)生。

焦點(diǎn)二：只要客觀情況發(fā)生重大變化，就可以無償解除勞動(dòng)合同嗎?

自《勞動(dòng)合同法》頒布施行以來，用人單位一直將“客觀情況發(fā)生重大變化”當(dāng)成是隨意解除勞動(dòng)合同的一把金鑰匙，認(rèn)為這是《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位諸多約束條件的釋放。

事實(shí)上，《勞動(dòng)合同法》明確的勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)的，該法所營(yíng)造的勞動(dòng)關(guān)系和用工環(huán)境是相對(duì)穩(wěn)定、和諧的。在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的同時(shí)，也兼顧了用人單位的利益。可以說，“客觀情況發(fā)生重大變化”就是該法在一定程度上對(duì)用人單位利益的維護(hù)。用人單位可以依法對(duì)這一點(diǎn)予以明確界定，使其能夠具有法律效力，并作為用人單位解除勞動(dòng)合同的合法依據(jù)。

但是，為了避免某些用人單位借此機(jī)會(huì)隨意解除勞動(dòng)合同，擾亂勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，《勞動(dòng)合同法》也作出了程序約束。該法第四十條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

本案中，外企公司要適用此款解除勞動(dòng)合同，除滿足客觀情況發(fā)生變化致使合同無法履行條件外，還應(yīng)先與小娟溝通協(xié)商變更勞動(dòng)合同，只有經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致時(shí)，公司才可以與小娟解除勞動(dòng)合同，并按小娟在本單位的工作年限，不滿六個(gè)月的支付半個(gè)月工資(900元)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

由于外企公司未能依上述法律程序，最終違法與小娟解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律規(guī)定的罰責(zé)——除支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償]800元外，還應(yīng)支付一個(gè)月工資的代通知金1800元。

專家提示

用人單位在與勞動(dòng)者辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十條的規(guī)定，注意以下幾點(diǎn)的操作：第一，出具解除勞動(dòng)合同證明書，勞動(dòng)者簽收；第二，在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；第三，當(dāng)勞動(dòng)者辦結(jié)工作交接時(shí)，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

3同一母公司內(nèi)調(diào)動(dòng)，工作年限如何計(jì)算?

案情簡(jiǎn)介

鄭某與某測(cè)控公司于2002年4月3日簽訂了3年期限勞動(dòng)合同，擔(dān)任新軟件測(cè)評(píng)工作。2005年4月2日勞動(dòng)合同到期，又續(xù)訂了5年期限的勞動(dòng)合同，至201 0年4月2日到期。由于鄭某工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，曾多次獲得單位的先進(jìn)工作者稱號(hào)，2007年5月，測(cè)控公司決定將其派往下屬的軟件開發(fā)公司，擔(dān)任開發(fā)部項(xiàng)目經(jīng)理。2008年3月，軟件開發(fā)公司因項(xiàng)目研發(fā)方向發(fā)生變化，與鄭某協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

當(dāng)鄭某辦結(jié)工作交接，領(lǐng)取支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，發(fā)現(xiàn)工作年限的起算時(shí)間是2007年5月，遂向軟件開發(fā)公司提出異議，要求工作年限應(yīng)自2002年4月起開始計(jì)算。軟件開發(fā)公司不同意，鄭某遂提請(qǐng)仲裁。

仲裁結(jié)果

測(cè)控公司作為軟件開發(fā)公司的上級(jí)單位，與鄭某簽訂了勞動(dòng)合同，與鄭某存在勞動(dòng)關(guān)系，鄭某被派往下屬單位工作屬于工作調(diào)動(dòng)，2008年3月雙方協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同，支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按照在測(cè)控公司的工作年限計(jì)算，即起算時(shí)間為2002年4月。

專家點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，按什么年限計(jì)算?

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。所謂本單位工作年限，是指勞動(dòng)者在同一個(gè)用人單位的工作時(shí)間。

本案中，測(cè)控公司及其下屬單位軟件開發(fā)公司主張按照鄭某在不同公司工作的工作時(shí)間分開計(jì)算其工作年限是不合法的。首先，測(cè)控公司與鄭某于2002年4月訂立3年期限勞動(dòng)合同后，又續(xù)訂了5年期限勞動(dòng)合同，作為勞動(dòng)合同的甲方用人單位，測(cè)控公司在勞動(dòng)合同終止(2010年4月)前，與鄭某仍然存在勞動(dòng)關(guān)系；第二，2007年5月，測(cè)控公司派鄭某到軟件公司工作，屬單位間的工作調(diào)動(dòng)；第三，測(cè)控公司與軟件公司是上下級(jí)單位關(guān)系，在法律上無論鄭某在哪個(gè)公司工作，其用人單位都是上級(jí)單位測(cè)控公司。因此，作為軟件公司是無權(quán)與鄭某解除勞動(dòng)合同的。但經(jīng)協(xié)商，鄭某同意解除勞動(dòng)關(guān)系，領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以仲裁委裁決將軟件公司的工作年限認(rèn)定為同一用人單位即測(cè)控公司的工作年限合并計(jì)算是合法的。

隨著企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的持續(xù)增長(zhǎng)，其經(jīng)營(yíng)范圍不斷擴(kuò)大，經(jīng)營(yíng)模式、管理體制多元化發(fā)展，也在不斷地進(jìn)行并購、分立。在此種形勢(shì)下，如何正確界定企業(yè)與職工的法律關(guān)系、如何規(guī)范用工管理一直是企業(yè)人力資源管理者十分頭疼的問題。筆者認(rèn)為，用人單位首先應(yīng)當(dāng)判定與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，并自用工之日起一個(gè)

月內(nèi)訂立勞動(dòng)合同或勞務(wù)協(xié)議，依法建立法律關(guān)系；第二，用人單位安排職工工作調(diào)動(dòng)，無論是單位問的調(diào)動(dòng)，還是單位內(nèi)部崗位的調(diào)動(dòng)，都應(yīng)依照法律規(guī)定的變更程序，及時(shí)辦理勞動(dòng)合同變更或崗位協(xié)議變更手續(xù)。

焦點(diǎn)二：本單位工作年限與連續(xù)工作年限的區(qū)分和應(yīng)用

上文提到，“本單位工作年限”在勞動(dòng)法律規(guī)定中，一般用于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算。據(jù)筆者對(duì)此類勞動(dòng)爭(zhēng)議的調(diào)查分析，提醒用人單位還應(yīng)注意以下應(yīng)視同本單位工作年限的情形：

(1)勞動(dòng)者依法享受醫(yī)療期待遇時(shí)，未與用人單位解除勞動(dòng)合同，醫(yī)療期間應(yīng)視同本單位工作年限。

(2)因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動(dòng)者方面的原因，勞動(dòng)者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。

(3)勞動(dòng)者應(yīng)征入伍期間，雖與用人單位中止了勞動(dòng)合同，但應(yīng)視為本單位工作年限。

(4)復(fù)退軍人、轉(zhuǎn)業(yè)干部入伍前的工齡、軍齡和待分配時(shí)間，應(yīng)合并計(jì)算為本單位工作年限。

(5)因企業(yè)合并、被兼并、合資、企業(yè)改變性質(zhì)等原因改變工作單位而未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，其在原單位的工作年限應(yīng)計(jì)算為本單位工作年限。

“連續(xù)工作年限”在勞動(dòng)法律規(guī)定中，主要有以下用途：

(1)作為確定是否簽訂無固定期限的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者在本用人單位連續(xù)工作滿十年；用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應(yīng)當(dāng)簽訂不固定期限勞動(dòng)合同。

(2)作為確定年休假的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定，勞動(dòng)者連續(xù)工作年限滿1年的，可以享受帶薪年休假。

(3)作為不得解除勞動(dòng)合同的條件。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得依本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

特別提示：當(dāng)勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，有些用人單位故意間隔一段時(shí)間后，再與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，用以斷開連續(xù)工作時(shí)間的計(jì)算，此種做法是規(guī)避用人單位義務(wù)的做法，勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，無論用人單位與勞動(dòng)者是否辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，只要?jiǎng)趧?dòng)者仍與用人單位保持勞動(dòng)關(guān)系，其在重新簽訂勞動(dòng)合同以前的工作時(shí)間，包括兩個(gè)勞動(dòng)合同之間的間隔時(shí)間，均應(yīng)視為職工同一單位的連續(xù)工作時(shí)間。

如何砸掉消極怠工員工的“鐵飯碗”

讀者來信

《人力資源·HR經(jīng)理人》的法律專家：

我是一家企業(yè)的HR，根據(jù)新的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，我單位與很多職工簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。半年來，我們發(fā)現(xiàn)部分職工自從簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同后，工作的積極性及工作質(zhì)量都有所下降，請(qǐng)問無固定期限勞動(dòng)合同能解除嗎?哪些情況下可以解除?解除時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些程序?

劉洋／北京

專家解惑

劉洋：

你好!很高興能收到你的來信，你所提到的情況，是《勞動(dòng)合同法》施行以來，很多用人單位都感到十分棘手的問題。

無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同，并不是不能解除的“保險(xiǎn)箱”式的勞動(dòng)合同，也不是所謂的“鐵飯碗”。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條、三十九條、四十條和四十一條第一款之規(guī)定，用人單位是可以與簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同的員工解除勞動(dòng)合同的；但當(dāng)員工出現(xiàn)了《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的情形，用人單位不得與員工解除勞動(dòng)合同。(具體請(qǐng)查閱《勞動(dòng)合同法》)

用人單位與員工解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)注意依法履行下列程序：

(1)雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同。建議用人單位將協(xié)商解除勞動(dòng)合同的過程及結(jié)果以文字形式與勞動(dòng)者確認(rèn)，避免因沒有協(xié)商過程而被追究違法解除勞動(dòng)合同的責(zé)任。

(2)因勞動(dòng)者過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同。建議用人單位及時(shí)對(duì)勞動(dòng)者做出解除決定，并通過公示告知程序使勞動(dòng)者知曉用人單位的處理決定。同時(shí)用人單位應(yīng)當(dāng)將勞動(dòng)者的過失行為形成書面材料或證據(jù)，以備勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，進(jìn)入法律程序提供證據(jù)。

(3)用人單位提出解除勞動(dòng)合同。用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資。由用人單位出具的文字材料都要與勞動(dòng)者確認(rèn)，并履行公示告知程序。

此外，人力資源管理者要繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》的深入學(xué)習(xí)，正確理解，避免誤讀、誤解。同時(shí)也要對(duì)員工進(jìn)行《勞動(dòng)合同法》宣傳和培訓(xùn)，達(dá)到即保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，又保護(hù)用人單位合法權(quán)益的目的。用人單位還應(yīng)在規(guī)章制度及工作流程中對(duì)招聘、錄用、簽訂合同、履行合同等環(huán)節(jié)做出明確規(guī)定，確保工作“有法所依”。