借鑒大陸法系經驗完善我國違約金數額調整的裁量權

　　摘要：當事人自由約定違約金是合同自由的具體體現，但違約金數額過高或過低，則造成對當事人一方的不公平待遇。大陸法系和我國《合同法》都對違約金條款采取了予以干預的原則，但法律的過度干預又將違背合同自由原則。我國《合同法》實有必要借鑒外國法的經驗，適當限制法院或仲裁機構的裁量權。
　　關鍵詞：違約金；大陸法系；英美法系
　　
　　當事人自由約定違約金是合同自由的具體體現，但違約金的數額與當事人實際遭受的損害往往并不相同。在這種情況下，法院是否有權對違約金的數額予以增減？為此，不論是大陸法系國家，還是我國合同法，都對違約金條款采取了予以干預的原則，但合同自由原則在違約金方面的表現，就是違約金條款純粹由合同當事人自由商定，法律不予干涉。所以，更有必要適當控制法院或仲裁機構的裁量權。
　　
　　一、大陸法系國家對違約金條款予以干預的有關法律規定
　　
　　1.德國法
　　在德國法中，法官干預違約金數額的權力非常廣泛。《德國民法典》第343條規定：“處罰的違約金過高，經債務人申請，可以判決減至適當的金額。”《德國民法典》第340條第2款還規定：“債權人因不履行而享有損害賠償請求權時，可以要求以已取得的違約金代替最低數額的損害賠償。不排除主張其他損害賠償。”第341條第2款還規定：“債權人因不以適當方式履行給付而享有損害賠償請求權時，適用第340條第2款的規定。依此規定，如果債權人蒙受的實際損失超過違約金，他除了主張違約金之外，還可以主張超出的部分。”也就是說，當違約金的數額低于實際損失時，在違約金數額之外可以另行請求損害賠 償。
　　
　　2.法國法
　　在法國法中，基于當事人意思自治原則所處的神圣地位，當事人關于違約金的約定原則上是有效的，不論這種約定是基于補償的目的還是為了防范違約而做出的。《法國民法典》第1152條，法官原則上不能對這種約定進行調整。可見，法國法中原無此規定，但后于1975年對此做了增補，加入了該條(1152)的第2款。1985年時，又做了進一步的修改，規定：“如果已約定的罰金的數額明顯過高或過于荒謬，法院可以依其意志增加或減少該數額。一切相反的約定應視為不適用。”
　　
　　3.我國法
　　(1)與大陸法系國家一樣，我國對違約金條款也采取了干預原則。這種干預體現在違約金的無效和可撤銷制度方面。“一旦違約金違反法律和社會公共道德，則宣告違約金無效，這就可以有效地維護法律秩序和社會公共利益。”另外，《合同法》第一百一十四條還規定，約定的違約金過分高于造成損失的，一方面，違約金的支付數額是“根據違約情況”而確定的，即違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數額；另一方面，如果當事人約定的違約金的數額過分高于違約造成的損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現了違約金的賠償性。
　　(2)與其他國家不同的對數額過低的違約金數額的調整。我國《合同法》第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加。”這一點我國獨樹一幟，做出了與兩大法系不同的規定，其緣由筆者認為，我國強調違約金是違約人的違約責任，但依據我國《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”此處顯然沒有提及違約金可與損害賠償同時并用。這意味著，我國法律實際上否定了損害賠償與違約金的同時并用。
　　
　　二、法院對違約金數額增減的限制
　　
　　　公平原則是一切民事活動均應遵循的基本原則。違約金作為賠償損失額的預定，其數額與損失額應大體一致，是合同正義的內容之一。故而，違約金的數額過高或過低時予以調整，就有其根據。
　　
　　1.違約金高低的比較標準必須根據損失來進行調整
　　違約金的過高過低，是指違約金的數額與違約造成的損失相比較過高過低，所以，當事人只需證明違約金數額過高過低，而不必證明違約金數額的約定是否違背公平原則。從大陸法來看，國外通行的做法是以實際損失作為參照。《德國民法典》第342條第2款規定：“法官必須考慮到債權人的一切正常利益，而不僅僅是財產上的利益。”這意味著法官在判斷違約金數額是否過高時，應根據合同的具體規定以及合同履行的具體情況，考慮到如果債務人能夠按期、按質履行合同義務，債權人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信譽等無形的利益。不只考慮財產上的利益。我國《合同法》第一百一十四條第二款所規定的參照標準只有因違約造成的損失，沒有其他參照因素。我國學者多認為應以違約造成的實際損失為標準。并且，有的學者提出，“應考慮債權人的一切合法利益，而不只是考慮財產上的利益。”應該包括可得利益的損失。
　　
　　2.必須是違約金的數額過高或過低
　　(1)對違約金數額過低時的限制。從外國法來看，《法國民法典》第1152條第2款前段規定，在原約定的數額明顯過高或過低時，法官可以，甚至得依職權減少或增加此種違約金數額，但法國的破棄院（Cour de Cassation）在一系列的判例中，對于法官的此項裁量權的行使進行了限制，特別是，“如果法官干預，他必須表明在哪方面約定的數額是過多的（excessive）或過少的 （derisory），這一差異應謂‘明顯的’（ma ni f e s t ），即它不應僅僅是可以看得出的（d i s c er n ible），而且須是達到相當程度的（c o n s id e r able）”。從我國《合同法》第一百一十四條第二款前段的規定來看，字面上只限定為“低于”而非“過分低于”，很容易讓人認為，只要違約金比違約造成的損失低，法院就應予以增加。這種效果并不妥當，只要有差額，均準予增額，必然使違約金的規范目的落空。法院或仲裁機構經當事人的請求而對違約金數額調整時，實有必要參照上述法國法院的實踐經驗。
　　（2）對違約金數額過高時的限制。如上所述，法官對約定的違約金減額進行裁量時，會將實際損失作為重要的考慮因素，但還應當考慮債權人的其他合法因素。比如尋找替代交易的難易程度，是否信賴該合同會依約簽訂連環合同等，綜合衡量，恰當判斷。《德國商法典》第348條還規定：商人在經營其營業中約定的違約金不得適用《民法典》第343條的規定減少。我國《合同法》第一百一十四條第二款的用語只是“適當減少”，筆者也贊同應當借鑒外國法，法院或仲裁機構的能動性應有所節制。注意部分履行與違約金減額的問題。依《法國民法典》第1231條的規定，在承諾的義務已部分履行時，原定的違約金得由法官視此種部分履行給債權人帶來的利益，依職權相應減少。我國《合同法》雖然沒有明確的規定，但可以認為第一百一十四條第二款可以包含此種情形。韓世遠先生認為，我國法律雖未禁止私的懲罰，但絕非意味著完全放任。鑒于同樣屬于私的制裁的懲罰性違約金，主張可以類推適用《擔保法》第九十一條，不得超過主合同標的額的20%，“也可作為賠償性違約金的‘過高’標準”。
　　
　　3.應當基于當事人的請求做出調整
　　合同關系是當事人之間的利益關系，即使違約金數額過高或過低而當事人自愿接受，因為不涉及社會公共利益、國家利益和他人利益，所以沒有必要對此進行主動干預。
　　《德國民法典》第343條規定，“經債務人申請”，也就是說，經請求才能對違約金予以減少。我國《合同法》第一百一十四條第二款的規定:“約定的違約金低于造成的