企業(yè)并購盡職調(diào)查的前期工作

　　
　　在正式進行盡職調(diào)查之前，有一項工作要做，這就是對目標企業(yè)的搜尋。目標公司的信息來源一般有證券市場、投資銀行、會計師事務所、律師事務所、商務經(jīng)紀人、供應商、銷售代表、風險投資家、經(jīng)營顧問、政府部門、商界朋友等。此外，借助報紙、雜志、廣播、電視等大眾傳媒也是行之有效的方法。
　　在進行按企業(yè)資源劃分而從事的盡職調(diào)查之前，需要補充的是對以下五個方面的盡職調(diào)查：
　　
　　一、目標企業(yè)的主體資格審查
　　
　　包括：⑴營業(yè)執(zhí)照：⑵公司章程；⑶經(jīng)營范圍；⑷資質(zhì)、許可證；⑸關(guān)聯(lián)企業(yè)的名稱、性質(zhì)、注冊資本、經(jīng)營范圍、投資比例等資料。
　　對目標公司合法性的調(diào)查主要是調(diào)查目標公司的主體資質(zhì)是否合法，主要從兩方面進行調(diào)查：一是其資格，即目標公司是否依法成立并合法存續(xù)；二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等。
　　目標企業(yè)合法的主體資格是決定并購成功與否的重要條件，應當列入盡職調(diào)查的項目之中。與企業(yè)業(yè)務有關(guān)的許可證或批文，如進出口許可證等，法律法規(guī)要求特定行業(yè)必備的資質(zhì)證明或認證均應納入調(diào)查的范圍。建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的企業(yè)不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》要求建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍從事建筑活動。
　　不具有合法的主體資格的目標企業(yè)是不能作為并購標的的，否則將面臨巨大的失敗風險。
　　
　　二、對目標公司發(fā)展過程的調(diào)查
　　
　　主要是對目標公司的背景和目標公司所處行業(yè)的背景進行盡職調(diào)查。目標公司的背景調(diào)查主要是指目標公司在行業(yè)中所處的競爭地位的調(diào)查，目標公司所處行業(yè)的背景調(diào)查主要是對該行業(yè)進行產(chǎn)業(yè)狀況分析和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)分析。
　　企業(yè)所處的產(chǎn)業(yè)或所要進入的行業(yè)是對企業(yè)影響最直接、作用最大的外部環(huán)境，并購前必須對該企業(yè)所處行業(yè)的競爭狀況、發(fā)展趨勢進行深刻的調(diào)查分析。
　　1.產(chǎn)業(yè)狀況分析
　　產(chǎn)業(yè)狀況包括產(chǎn)業(yè)所處的階段、產(chǎn)業(yè)在社會經(jīng)濟中的地位和作用以及產(chǎn)業(yè)的基本狀況等。根據(jù)宏觀經(jīng)濟景氣度對產(chǎn)業(yè)的影響程度，產(chǎn)業(yè)可分為周期性產(chǎn)業(yè)、防衛(wèi)性產(chǎn)業(yè)和成長性產(chǎn)業(yè)。周期性產(chǎn)業(yè)受經(jīng)濟周期影響巨大，屬于該產(chǎn)業(yè)的有鋼鐵、汽車、建筑業(yè)等；防衛(wèi)性產(chǎn)業(yè)受經(jīng)濟周期影響最小，產(chǎn)品及服務的需求彈性小，屬于該產(chǎn)業(yè)的有食品業(yè)及服務業(yè)；成長性產(chǎn)業(yè)指增長率非常高，且增長率相對獨立于整個國民經(jīng)濟增長率的產(chǎn)業(yè)，屬于該產(chǎn)業(yè)的有計算機軟件、生物工程等行業(yè)。
　　2.產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)分析
　　產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是指行業(yè)的內(nèi)在經(jīng)濟關(guān)系，表明行業(yè)的競爭規(guī)則和激烈程度。對競爭力進行分析，是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)分析中的主要內(nèi)容。不同產(chǎn)業(yè)中企業(yè)間的競爭激烈程度是不同的，競爭程度通常受下述因素影響：競爭者的多少，政府對行業(yè)的管制程度，行業(yè)增長速度，進入壁壘、退出壁壘及其組合狀況，行業(yè)內(nèi)的并購情況等。
　　3.目標企業(yè)在行業(yè)中的競爭地位分析
　　主要內(nèi)容包括：市場占有率、企業(yè)的增長策略、分支機構(gòu)的地理布局情況、營銷策略、潛在的機會、企業(yè)現(xiàn)在的排名及未來的預測。應特別注意企業(yè)過去的財務和業(yè)績表現(xiàn)及預期表現(xiàn)。在其他條件相似的情況下，企業(yè)的規(guī)模、增長率、利潤率、回報率、經(jīng)營及財務杠桿是決定企業(yè)在行業(yè)中競爭地位的關(guān)鍵指標，也是評估企業(yè)價值的主要依據(jù)。其中有些分析會在下文涉及。
　　
　　
　　三、公司章程的審查
　　
　　公司章程作為公司“憲法”，是盡職調(diào)查的必備項目。在目標公司的公司章程中一般包含有關(guān)公司業(yè)務辦理程序的信息，律師應注意章程的修訂程序、公司股東、董事的權(quán)力，公司重大事項的表決、通過程序等相關(guān)信息。以確信對本次收購交易而言，不存在程序上的障礙，或可通過一定的方式消除程序上的障礙，確保本次收購交易的合法、有效，避免今后爭議的發(fā)生。
　　特別注意公司章程中存在的“反收購條款”，可能會影響并購及以后的整合。在我國目前的法律框架下，“反收購條款”可能包括以下幾種類型：
　　1.超級多數(shù)條款
　　對于公司章程修改、公司的合并分立解散等重大事項必須經(jīng)過出席股東大會股東有表決權(quán)的絕對多數(shù)通過。這就增加了收購方獲得公司控制權(quán)的難度。《公司法》有規(guī)定，重大事項必須經(jīng)過股東大會股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。法律并未禁止公司章程還可以設(shè)置更高的通過標準。
　　2.累計投票條款
　　《上市公司治理準則》中規(guī)定，控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累計投票制。累計投票制使得股東所持的每一表決權(quán)股份擁有與候選董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東所擁有的投票權(quán)等于該股東持有股份數(shù)與候選董事總?cè)藬?shù)的乘積。累計投票制的設(shè)置必然增加收購方控制董事會的難度。
　　3.交錯選舉董事條款
　　目標公司章程中可能規(guī)定，將董事會分為幾組，每組董事任期一定年限，每年只能對其中一組董事進行改選。交錯選舉董事條款在時間上延緩了收購人對公司的控制。目前《公司法》僅規(guī)定董事任期年限為三年，對其他并無限制。
　　
　　四、審批程序的調(diào)查
　　
　　實踐中，根據(jù)不同的標準，并購可以分為很多類型。并購方式包括資產(chǎn)并購、股權(quán)并購，支付方式包括現(xiàn)金支付、股票支付和綜合證券支付，具體操作方式包括要約收購、協(xié)議收購、杠桿收購、管理層收購、購買增發(fā)股票等等。目標企業(yè)的性質(zhì)是國有企業(yè)、上市公司、有限責任公司或是私營企業(yè)，這都會影響并購的具體運作。并購的類型以及目標企業(yè)性質(zhì)的不同決定了并購的批準機構(gòu)和審查事項的不同。公司制企業(yè)并購應當經(jīng)過股東會或董事會批準通過。《向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》中指出，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿(mào)委負責審核；涉及國有股權(quán)管理的，由財政部負責審核。《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》和《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，并購涉及的外商投資產(chǎn)業(yè)政策及企業(yè)性質(zhì)變更還要取得外經(jīng)貿(mào)部的批準。盡職調(diào)查事先預測的政策風險對于并購決策至關(guān)重要。
　　
　　對上述四個方面的盡職調(diào)查，首要的是取得目標企業(yè)的配合，這是進行盡職調(diào)查最富有效率甚至是最主要的途徑之一。通過與目標企業(yè)代表、相關(guān)負責人或者其聘請的律師等中介服務人員的溝通和接觸，公司的營業(yè)執(zhí)照、公司章程、公司的股東名冊、股東會會議和董事會會議記錄、財務報表、各種權(quán)利證明文件、重要合同等等這些為律師盡職調(diào)查所必需的資料一般都是比較容易取得的。
　　此外，律師還可以將需要了解的情況羅列出來，由目標企業(yè)予以書面解答，即通過調(diào)查問卷的方式了解目標企業(yè)的情況或發(fā)現(xiàn)線索。針對上述四個方面，調(diào)查小組可以設(shè)計以下問卷讓目標公司來回答：
　　1.請就以下事項給予說明或答復：
　　⑴相關(guān)公司創(chuàng)立和發(fā)展過程，包括成立時間、批準文件、注冊登記及變更情況；
　　⑵對相關(guān)公司經(jīng)營有控制權(quán)的企業(yè)及對相關(guān)公司有監(jiān)督、調(diào)控或管理權(quán)的政府機構(gòu)或其他單位的詳細情況。
　　2.請?zhí)峁┤缦孪嚓P(guān)文件：
　　⑴相關(guān)公司成立及變更的全部文件，包括公司成立的批準文件、營業(yè)執(zhí)照(正、副本)、章程、驗資報告、稅務登記證等；
　　⑵相關(guān)公司成立以來決策部門關(guān)于公司資產(chǎn)、投資等重大事項的決議；
　　⑶相關(guān)公司結(jié)構(gòu)圖(列明相關(guān)公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)關(guān)系及相關(guān)公司與對相關(guān)公司經(jīng)營有控制權(quán)的企業(yè)或?qū)ο嚓P(guān)公司有管理權(quán)的個人間的結(jié)構(gòu)關(guān)系以及相關(guān)公司的下屬子公司、控股、參股公司或其他分支機構(gòu))；
　　⑷相關(guān)公司所獲得的經(jīng)營、業(yè)務、研究、開發(fā)等有關(guān)的政府有關(guān)部門的批準文件和許可證(如果存在)；
　　⑸公司存續(xù)至今的所有工商局的年檢情況文件。
　　
　　五、目標公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股本結(jié)構(gòu)的調(diào)查
　　
　　審查股權(quán)的變動過程，股東的出資數(shù)額、方式及其合法性。采用土地使用權(quán)、實物、專利權(quán)等非貨幣出資的，應當審查所有權(quán)證明、資產(chǎn)評估報告、產(chǎn)權(quán)登記、權(quán)利的有效期限等資料。國有股、法人股的股權(quán)轉(zhuǎn)讓還要受到相關(guān)法律法規(guī)的限制。特別注意，審查目標企業(yè)的董事會紀要、決策性文件檔案、表決機制，可以揭示目標公司的實際控制人、運行機制等。這對于并購以及之后的整合都極為關(guān)鍵。
　　對上述五個方面的盡職調(diào)查，除了已述的取得目標公司的配合、設(shè)計問卷兩個方案外，調(diào)查小組還需走訪登記管理機關(guān)。根據(jù)我國有關(guān)公司工商登記管理制度的規(guī)定，公司成立時必須在工商行政管理部門進行注冊登記，公司登記事項變更后也必須在法定時間內(nèi)到原登記部門進行變更登記。因此，律師可以到目標企業(yè)所在地的工商登記機關(guān)查閱該公司的底檔，進而了解目標企業(yè)的成立日期、存續(xù)狀況、注冊資本和股東及股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司性質(zhì)、公司章程、公司法定代表人等基本情況。目前，各地的工商行政管理機關(guān)一般都設(shè)專門的窗口為公司資料的查詢提供服務。
　　之所以要強調(diào)上述五個方面，不僅因為它們很有必要，無論從哪種角度進行的盡職調(diào)查它們都不可或缺，而且它們也很重要，是盡職調(diào)查成功的保證。基于此兩點，特把上述五個方面列出，與對企業(yè)資源的盡職調(diào)查和對企業(yè)能力的盡職調(diào)查一起，才構(gòu)成了一份完整的盡職調(diào)查清單。當然，對于非上市公司，是不需要第五項調(diào)查的。
　　 (漳州師范學院管理科學系；華中科技大學法學院)