美德緣何不能法律化

摘要：盡管美德不能法律化已是學界關于道德法律化限度研究得出的共識之一，然而這一結論的得出仍需進行系統深入的論證。美德之所以不能法律化：從理論上看，是因為美德和法律之間在價值追求、人性假設、效力范圍和實現方式上存在著內在沖突。從實踐上看，美德法律化會造成混亂法律與道德的區分；會造成社會良知的缺失；會導致司法成本的提高；會致使社會和個人“痛苦”的另類移轉。美德不能法律化的啟示在于：一個和諧的社會應正確對待法律與美德的關系。

關鍵詞：美德；道德法律化；理論沖突；實踐障礙

中圖分類號：B83-05 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)08－0111－03

近年來，我國學界對道德法律化的研究不斷地走向全面和深入，表現之一即是對道德法律化限度的研究。然而。在筆者看來存在缺憾的是：學界對美德不能法律化的證成卻論之較少。我們不能停留在對美德不能法律化這一共識的樸素理解上，而應深入發掘這一命題背后的深層根基。本文中筆者欲對美德不能法律化這一命題作深層解析。

一

談及美德不能不提道德。美德處于道德規范體系的上層，屬于頂級道德。從特征上看，美德首先從屬于一種道德，具備道德的基本特征，美德基于道德而形成。“美德是以道德作為基礎的，一個連社會的基本道德規范與準則都不遵守的人，無法想象他會具有美德德性的”其次，美德又超出道德的內涵，在實際生活中高于一般道德規范的基本要求，是對基本道德的一種升華。美德是一種高尚的道德品質。其高尚性就表現在它在特定的(往往是他人遭遇緊急、危險、困難時)情境之下對人的情感、欲望、個體利益甚至生命的超脫。因此，美德可謂是一種精英道德和情境道德，即只是少數人在特定情境中作出。

筆者認為，若要深層次理解美德，我們應從三個層面對其解構：首先。知識層面。即把美德作為一整套的知識體系。美德作為一種知識系統，是一套融美德概念、美德內容、美德產生機制、美德發生規律等為一體的知識體系。作為一套知識體系。它主要是將概念、內容、規律等條理化、系統化和學術化，并將其具體明細使之能被被教授者獲得、吸收。美德作為知識是可以被教授的，是能夠通過一套具體的方案讓被教授者接納的，古希臘哲人蘇格拉底即提出“美德即知識”。第二。意識層面。在人們系統接受美德體系后。將會對美德產生一定的認識。在意識層面將會把哪些是美德、如何實施美德行為等一些列的美德認識內化為人的意識。人們在意識或潛意識里，會在現實生活中對美德產生一系列能動的反應，這是美德知識內化為美德意識的結果。第三。規范層面。這一層面理解的美德所指向的是行為主體在現實生活中，針對實際存在的現實情況在美德意識的支配下，實施的美德行為。美德行為不同于其他行為：首先。美德行為的發生必須是行為主體在美德意識的支配下實施的。行為主體在實施美德行為必須具有美德意識。其次，它是一種超功利的行為。因而，任何一種以功利企圖為目的的行為都不能認為是美德行為。

這樣，我們認為討論美德法律化就只能在規范層面。因為其一，就美德知識而言，知識體系是對現實世界的和主觀感知的具體描述與記錄的系統化。談美德知識的法律化是沒有意義的。其二，就美德意識來說，意識屬主觀思想，不是法律所調整的對象，馬克思曾說過“對于法律來說。除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”。只有從規范的層面。才存在著通過國家的立法程序將美德規范上升為法律規范的可能。因此談美德法律化即是就規范層面而言。否則是不具任何意義的。

二

我們認為論及美德能否法律化，究其根本，取決于美德和法律之間是否因存在價值共享和內容契合使得可以將美德規范上升為法律規范。然而，從理論上看，美德和法律之間在價值追求、人性假設、效力范圍和實現方式上存在著內在沖突。因此，美德不能法律化。

首先，兩者的價值追求不同。美德的終極價值追求是幸福，而法律的終極價值追求是正義和秩序。美德區別于道德規范體系的基本道德，美德與基本道德的區分如同富勒對道德的劃分即“愿望的道德”和“義務的道德”。基本道德即“義務的道德”是從人類所能達致的最低點出發的。“它確定了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規則。”而美德也即“愿望的道德”“是以人類達致的最高境界為出發點”。而這種“人類達致的最高境界”即為幸福。人類形形色色的美德行為無外乎都是旨在增進人類幸福。公交車上的讓座，慈善事業，青年志愿者，義工，無償獻血等等美德行為的事例，從深層次均是圍繞幸福這一主旨，“幸福是終極的和自足的，它是行為的目的”(亞里士多德)。法律遲于道德產生，是“取得勝利并掌握國家政權的階級的意志的表現”。法律自產生之日起即擔負維護社會秩序的功能，通過設置權利義務關系，以國家強制力為保障，確認保障發展統治階級所期望的社會秩序。秩序是一個社會存在與發展的前提。秩序意味著人們對自己的行為、自己的生活、自己的利益有著較為確定的預期，表征著在社會中存在某種程度的關系的穩定性、發展的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性。因而，秩序也成為法律最基本的價值之一。另一方面，就法律自身而言。“一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度看，它就無力為政治實體提供秩序和和平”。在《正義論》中，羅爾斯就明確指出“公正是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，如果它不真，就必須予以拒絕或修正；同樣，各種法律和制度，無論它們如何有效率和有條理，如果它們不公正，就必須加以改變或廢除”秩序與正義成為法律的終極價值追求，法律自始追求者秩序與正義，“法律旨在創設一種正義的社會秩序”。

其次，兩者的人性假設不同。美德的人性假設是“善人”，而法律的人性假設則是“惡人”。既然美德的追求為幸福，那么它的人性假設只能為“善人”，即無償讓渡自身利益，處處考慮別人，處處為了別人的人。因為一個幸福的社會靠那些斤斤計較、自私自利甚至為非作歹的“惡人”是無法達致的。即便是“理性人”也會考量犧牲自身利益與換取社會幸福之間的得失，無法必然地實現一個幸福的社會。有學者在提及規范倫理學與美德倫理學的沖突時，言道這兩種倫理學分別代表的是陌生人和熟人社會的倫理學。也即美德倫理學是熟人社會的倫理學。之所以如此是因在熟人社會里，人與人靠的是倫理與親情的紐帶，人與人之間缺少在陌生人之間才能產生的懷疑與傷害。彼此之間相互信任對方都是善人。從這個意義上說。美德倫理學亦可認為是“善人”倫理學。法律則不然，法的國家強制性特征就明顯地表征著以“惡人”為前提的假設，法律本身就是一種以惡制惡的規范。“法治的規則不尚圣、不尚賢，平等的表象下，它還堅守著人皆小人、人皆自私、人皆為惡的底線”。只有不顧他人。為非作歹的“惡人”才會可能最大程度地傷害別人，為了出于需要，法律才用強制性的手段將行為加以合理規范。假設現實社會的人都是處處考慮為人民服務的雷鋒式的人物，那么人與人之間的利益關系和權利義務關系全都將被無償的讓渡與接受所代替，這樣也就無需法律來加以規范。

再次，兩者的效力范圍不同。美德行為就其性質而言，它是一種超功利的行為。往往表現為對人的情感、欲望、生命的超脫以及自身利益的無償讓渡。因而，任何一種以功利企圖為目的的行為都不能認為是美德行為。個體在實施美德行為時往往都是舍己為人、讓渡自身利益，表現出來的都是很強的超越性。然而。現實生活中的個體卻遠遠不是如此，每個個體都是獨立而又理性的，在實施行為時都是充分地衡量利益得失進而進行理性抉擇，誰也不會輕易做放棄自己利益的“傻瓜”。應當理解的是，現實生活中的個體在自我設計時都是嚴格按照人性的規律來規劃自身的選擇。不論人性為何，都逃不出“理性人”的邏輯圓圈。這就意味著現實生活中能為美德的人必然少數，其效力范圍必然只及少數人群。法律則不同，法律具有普遍的約束力，其效力范圍具有廣泛性的特征。法律作為一種特殊的社會規范，在形式上具有規范性、一般性和概括性的特征。法律的適用對象是一定地域的一般人群而非特定的人。在法律的生效期間內，具有著普遍的約束力，人人都必須遵守。“法對于特殊性始終是漠不關心的”一個國家的法律往往通過立法條文的形式來規定其適用一切該國境內的一切人，即便在國際條約中也會明示其適用于某個共同體，而非單個的特殊人群。可見就適用范圍而言，法律的適用范圍要大于美德的適用范圍。

最后，兩者的實現方式不同。美德依靠人的良心來自愿實現。而法律靠的是國家強制力強制實施。美德作為一種超功利的道德是無法依仗強制來實現，而是基于人的良心覺悟和內心“善端”自愿實現。現實世界中，做出美德行為的人往往依憑的都是內心的仁愛、同情、正義感等。這些完全訴諸于內在良心的自覺，而非靠強制的命令來實現。誠如康德所言“對上帝的愛，不可能為本能，因為上帝不是感覺的對象。對人是可能的，但不能成為命令，沒有一個人能夠僅僅因命令而去愛某個人”法律則不然。強制性是法律的根本表征。是否具有國家強制性是衡量一項規范是否為法的根本標準。法律規范的實現靠良心是無法完成的，依賴的是國家的強制力。“法律有賴于強力，沒有強力就實現不了社會控制的職能，法律把強力的行使加以組織化、系統化”。不具有國家強制性的法律規范，用耶林的話說就是“一把不燃的火，一縷不亮的光”。

三

我們論證了美德和法律之間在價值追求、人性假設、效力范圍和實現方式上存在著內在沖突。得出理論上美德不能法律化的結論。接下來，我們不妨轉換思路，假設美德在現實生活中確實被法律化也即智慧、勇敢、節制、正義、信仰、希望、仁愛、孝、悌、忠、信、勤勞、勇敢、節儉、誠實等等一系列的美德要素全都將以法律的強制來實現。又會出現什么情況呢?一旦美德被法律化會在實踐中出現哪些障礙呢?

首先。美德法律化會混亂法律與道德的區分。如果堅持將道德規范體系進行“義務的道德”與“愿望的道德”或“基本道德”和“美德”兩分的話，那么作為道德法律化的“最后一方凈土”的美德將會消失。法律和道德就將融為一體。這無異于將法律與道德的內容不變而更換兩者各自的標簽。此時的法律不僅包括基本的規則要素同時也包含“普”的成分，也即同時囊括了現在法律和美德，而此時的道德則將美德部分剔除出去，僅僅剩下基本的道德規范。那么現存的法律就將會是以后的道德，而現在的道德就相當于以后的法律。這正如美國學者馬多佛所言：“法律不曾也不能涉及道德的所有領域，若將一切道德的責任，盡行化為法律的責任，那便等于毀滅了道德”。這樣，人們似乎需要重新定義法律和美德了。

其次，美德法律化會造成社會良知的缺失。“義務的道德”或“基本道德”是維持人類生存發展的基本規范，同時也具有較強的普遍性完全可能也必要法律化。但美德畢竟只是少數人才能及，不具有適用范圍的廣普性和強制實施的可能性。一旦美德法律化。人們的一切行為都將以國家強制的方式來保障實施，社會生活都將全被義務所充滿：下水救人，好心讓座，愛心捐助，義務支教，無償鮮血等都將成為每個人的當然義務。這時，人們內心的自覺，良心和善端都將被法律規則的硬性與義務的強制所泯滅。最終的結果只會是人人變得麻木無情，事事被認為理所當然。“用法律強迫多數人去做少數人才能做到的事情。還可能導致大量偽君子的產生，明明做不到，可你非要他做到，他只好做偽君子，“滿口仁義道德，一肚子男盜女娼”。這樣的社會是我們所希冀的嗎?

再次，美德法律化導致法律成本的提高。美德進入法律的“領地”意味著法律內涵的擴張，那么法律不僅繼續地規范原先屬于法律的調整范圍還將觸及美德的調整范圍。如前我們論述的那樣，法律與道德的人性假設是迥異的，“善人”與“惡人”存在著本質的差別，基于兩者前提設置的兩套規范系統是無法并溶的。即便通過強制執行，付出的代價也會是相當大的。美德在現實世界中只為少數人所踐行，法律若調整美德就意味著強迫大多數的人們以少數人所能及的標準來行為。在執法的過程中就會把大量的精力致力于相當數量不能踐行美德的人，這些人因自身的不能及就會受到法律的強制，多訴、累訴等現象就會產生。普通民眾也會因法律義務的苛刻和自身的不能及顯得守法艱難。如此。就會必然的增加了國家執法和公民守法的成本。

最后，美德法律化會致使社會和個人“痛苦”的另類移轉。我們熟知：美德發生的情境往往都是在社會或其成員處于困難需求幫助的時候。也即人們遭受“痛苦”之時。人們常說“危難時刻方顯英雄本色”就是這個道理。美德“是要在圍繞其運用的周圍環境中受到檢驗并被描繪出來的”。我們假設將美德法律化，那么那些高尚的美德品質就會成為每個人的法定義務而需要人人遵守。一個人若自愿且有能力遵守的話。他會用犧牲自身的利益去彌補危難情境下的“痛苦”，這是第一種自愿地以犧牲一種“痛苦”換另一種“痛苦”。同時，如果一個自身存在能力缺陷的人在危難情境下，那么就會必然地產生因自身的缺陷而導致的對規則的違反。如此一來。一個人會因自身的不能及沒有履行法定義務而受到制裁。這樣帶來了就是另外一種“痛苦”。因此，我們就會認為美德法律化將會使一種“痛苦”轉換為另一種“痛苦”，從功利主義的立場理解會因沒有增加最大多數人的幸福量，而被認為是不可取的。功利主義的代表人物之一邊沁認為立法的根本原則和目的就是功利，就是“為最大多數人謀求最大的幸福”，他認為法學家應為社會大眾著想，立法時分析法律的內容，使得法律不斷進步和完善，以追求人類的幸福。

四

通過美德與法律的內在沖突及美德若法律化將會產生的實踐障礙，我們在從理論與實踐兩方面論證了“美德不能法律化”挖掘出這一命題的成因。在當下。揭示“美德不能法律化”這一命題成因具有重要的啟示意義：一個健康、和諧的社會應正確對待法律與美德的關系。

筆者認為法律與美德是同一層面的不同規范體系，兩者在社會發展的過程中發揮著不同的功能。社會因法律而公正有序，因美德而和諧幸福。在社會發展的過程中尤其在和諧社會的構建中應充分地整合和協調這兩種規范體系。一個美好和諧的社會不僅僅是一個只滿足于維持社會基本運作和實現正義的社會，“最起碼還有公益心、道德寬容，甚至還需要某種或某些個體自我的道德犧牲”。也即需要社會成員為美德行為，發揮美德的價值。“一個和諧社會是一個公正和仁愛互補互勵、和諧相處的社會”。同時，我們也應防止出現美德與法律兩者一方代替另一方的現象：一方面。應避免因過分強調美德的“善”而出現的美德萬能或道德萬能的思想。另一方面，也應避免因過分的重視法律規范的強制性力量而出現的對美德法律化現象。

責任編輯 李 萍