“粗糙”與“精致”的對話

摘要：日爾曼法與羅馬法是西方法制史上重要的法律體系，也是西方資本主義法律的重要淵源。但由于受經濟基礎、文化背景、立法技術和水平等諸多因素的影響，二者在法的內容和形式等方面都呈現出了巨大的差異，本文對這些差異的表現進行了粗淺的評析。

關鍵詞：日爾曼法；羅馬法；差異

中圖分類號：D93 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)08－0158－03

在人類法史的長河中，日爾曼法與羅馬法就好比是兩座風格迥異的建筑，一個似鄉村民居，造型簡單古樸，甚至略顯粗糙；而另一座卻好比是處處精雕細刻的豪華宮殿，氣勢恢宏，華麗無比。

我們所說的，似鄉村民居般質樸的日爾曼法通常是指：西歐早期封建社會時期，適用于日爾曼人的法律的總稱。回溯日耳曼部族國家形成和發展的歷史，是在公元前5世紀中葉，被羅馬人稱之為野蠻人的這些日爾曼人，以催枯拉朽之勢，迅速占領了沒落羅馬帝國的領土之后，又隨著羅馬末代皇帝羅慕路斯·奧古斯圖魯斯被日爾曼首領奧多亞塞廢黜事件的發生，標志著西羅馬帝國的終結。也正是這些在西羅馬帝國的廢墟上所建立的東哥特、西哥特、汪達爾、勃艮地等日爾曼諸部族國家。在建立政權的過程中的同時，將自己部族內部沿襲遵守的習慣法，并在融合羅馬法和基督教會法的內容和體例形式的基礎上，演化成了特有的日爾曼民族法。從此，它不僅成為了西歐早期封建社會的主導法律體系之一，也成為了西方資本主義法律的重要淵源。然而，盡管在法的形成時間上。日爾曼法形成于封建社會早期，晚于形成于奴隸制社會時期的羅馬法。但與建立在奴隸制經濟基礎上的羅馬法相比，無論在法的內容豐富程度、還是在立法水平和立法技術等方面，都呈現出內容貧乏和技術水平落后的一面。反而是那些身受商業文明熏陶，具有務實精神的羅馬人，在結合了希臘人自然法理念的基礎上，建立了一套實在法與法律理論完美結合的羅馬法體系，并達到了很高的造詣。雖歷經久遠年代。仍不時為后世法制所借鑒，更不可與日爾曼法同日而語。

一、構建法律所依賴的經濟和生產方式上的差異

歷史證明，法律的繁榮和發達程度，是與法律調整財產關系的繁簡程度密切相關的。而法律對財產關系調整的廣度和深度要建立在同樣發達的商品經濟之上。正是這種商品生產和商品交換的不斷發展，是使調整平等主體之間，財產歸屬和財產流轉的財產法律得以發育的最佳環境。然而。在早期日耳曼國家中，所采用的生產方式并不利于這種財產制度的發展。雖然，日爾曼人自建立政權國家后，逐漸放棄了原先的逐水泉，草地，或樹林，零星散居的生產，生活方式，接受了固定于村落，莊園，以土地為賴以生存資本的農耕生產和生活方式。但整體社會生產力發展水平和商品交換的程度仍很低。可以說，早期日爾曼法是在商品經濟不發達的條件下，在村落共同體對土地進行團體占有的基礎上發展而成的。在對作為生產力關鍵環節中。最主要的生產資料一土地的調整方面。并未真正建立土地私人所有制度，仍保留了馬爾克，即土地集體占有的方式。這種土地公有制形式，一方面限制了土地的私有化的進程，土地產權不能在社會中自由流動；另一方面，私有化程度的落后，也阻礙了社會主體成員間進行有關土地的轉讓和買賣的商事活動。法律所要調整的商品交換關系也不易形成。從而，在客觀上制約了經濟的進一步發展。故此，旨在調整財產歸屬和財產流轉的立法。在這樣的團體共有的所有制體制之下，是很難得到確認并發展的。

與此相反。羅馬法是建立在發達的奴隸制商品經濟的基礎之上。當時的羅馬社會經濟實力雄厚。無論是海外貿易。還是國內貿易，都極度繁榮，土地私有化程度也很高。并且和其他生產、生活資料一樣，可以頻繁交易。因此，當時的羅馬也被后人冠以古代資本主義之稱。正是這種商品生產和商品交換的發展，是有關調整商品交換的法得以發育的最佳環境。它不僅有助于促成體現交易主體權利平等。意志自由的觀念的形成；且隨著經濟的發展，各種民事糾紛的不斷發生，也為法律的調控提供了有利的空間。從而，調整財產的歸屬、交易和流轉的法律，自然會成為立法的重心。正如我們在贊譽羅馬法的發達時，是對其完備的羅馬私法而言的。也是恩格斯所認為的，“羅馬法是純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現。以致一切后來的法律，都不能對它作任何實質性的修改。”

二、法中所體現的哲學理念上的差異

雖然日爾曼法中的財產法律制度不發達，但為適應當時社會經濟發展的需要，在其法律中也規定了有關調控財產關系的法的內容。以財產制度為例，二者在法中所涉及的相關規定中，也體現出了不同的法哲學理念傾向。與羅馬法不同，以馬爾克為基礎的日耳曼法沒有規定一般抽象的法規，一切法律概念均系于具體的事實關系，在總體上表現為法律習慣的集合，其規范之間也無抽象統一的概念。概括說來，日爾曼法中的財產制度所體現的是強烈、粗糙、簡單的惟實論的傾向；而羅馬法中則表現出，善于運用抽象思維，令整個財產制度體系顯現出：抽象、精細、復雜的惟理論的哲學理念傾向。

正如處于物權制度發育初期的其他古代法那樣。日爾曼法同樣也表現出了對早期習慣法的依賴。顯現出對具體關系的典型化，側重于解決問題的具體方案，不擅長抽象的法律概括解釋的特點。例如，在對物權客體，物的概念界定及其分類上，日爾曼法直接取決于物的外形來定義和分類。在日爾曼法中除土地之外，其他財產都是動產：武器、牲畜、農具、獵具和奴隸都劃定為動產的范疇。而羅馬法在物權制度中對物的概念的定義是非常抽象的。“res”指自由人以外的存在于自然界的一切東西，其外延十分廣泛。不限于通常意義上的有形物體和法律上具有金錢價值的東西。而且連法律關系和權利也包括在內。在對物的分類上除了運用物的外形來定義之外，更重要的是取決于物的本質特征。例如，運用物的屬性分為，有體物、無體物；可分物、不可分物等等。

不僅如此，在物權的內容規定上也是如此。在物權的分類上，日爾曼物權法以具體的事實為出發點。并基于物資利用的種種形態來規定各種權利。其中動產物權和不動產物權就是物權的基本分類。而在羅馬法中的對物權的分類則是抽象的，主要是依據物權主體與客體的關系進行分類，種類包括：所有權、他物權(役權，永佃權，地上權，質權。抵押權)等等。

在物權屬性的認識方面，同樣也表現出了惟實論與惟理論的不同的法律理念傾向。日爾曼法的物權性質主要是基于物的外形獲得的，所以是具體的；而羅馬法則不同，因為對物權客體的抽象定義，由此決定了其對物權的屬性的認知也是抽象的。

三、在法的價值取向上分別體現團體本位觀念與個人本位觀念的差異

正如鄭玉波先生在《民法總則》第一章“公法與私法”里說，“在羅馬法體系中，一貫之世界觀，乃系‘個人主義’的思想，認為個人系法律之出發點，亦系法律之歸著點，故保護個人利益(尤其所有權)之私法乃法律之中心，公法僅為其附庸而已。申言之，在羅馬法上保護所有權一事，乃一切法律之惟一的究極目的，后世所有權神圣不可侵犯之思想，實胚胎于此。”。“蓋日耳曼之法律思想，系注重團體關系。認為個人乃全體之一肢。個人權利乃為全體之利益而存在。因而對于羅馬之‘個人主義’的法律思想言之，日耳曼之法律思想。實屬‘超個人主義’的，兩者恰成鮮明的對比。”

由于古代日爾曼人從狩獵、牧畜的游牧生活進入到農耕經濟社會以后，為適應農業社會的需要建立了一套法律制度，尤其是在中世紀初期，日耳曼人一直實行以家庭為單位的自給自足的生活方式。同時。又因日耳曼人由以往的集體生活演化而來，且歷來重視團體的利益，個人的利益往往屈從于團體利益之下，所以，日耳曼人的法律制度是建立在團體本位之上。在日爾曼法中，個人行使權利或承擔義務，不能僅憑個人自由意志決定，而受團體的約束。當時的團體主要指家庭，氏族，公社。一個人的出身及其社會地位決定了他的法律地位，決定了他可以享有多少權利。承擔何種義務。正如，日爾曼法基本是屬于部落的，地方的和封建的或封建以前的。以財產制度為例，日爾曼法中設有所有權的取得，除了客體的不同之外，更重要取決于主體的身份地位。在日爾曼法中沒有關于“人”的概念的抽象定義，家庭，氏族，村落不僅是個人的總和，而且還是享有人格的實體。在其特有的馬爾克土地所有制中，耕地屬于公社集體所有，定期分配給公社社員使用，森林，河流等為公社集體所有。社員共同使用。對社員而言，只享有土地的占有，使用，收益的權利。而公社享有管理權和處分權。在馬爾克之中的社員而言，所有權是相對所有權。并且，這種相對所有權與社員身份密切相關，只有社員成員才能占有，使用土地。即使到公社后期，土地的轉讓繼承等受到限制。在這種制度之下，一定社會單位(如莊園、氏族和公社)里的個人“所有”的土地要進行轉讓的話，“只能在同一公社內部進行，所有權不允許落到外公社去。”與此相適應，甚至遷徙，也往往要注意村落團體的利益，如《撒利克法典》規定，“如果有人要遷入別個村莊，而那個村莊中有一個或幾個居民愿意接受他，但有人，即使是一個人，出來反對，那么，他不得遷入該村。”由此而來，這種雙重所有權或支配權不僅如此，社員占有土地也以遵守本公社傳統習慣為前提。

如上文中所提及的鄭玉波先生所總結的那樣，羅馬法重個人，以個人利益為中心。羅馬法中將把保護個人權利作為法律的存在。權利主體或者說具有權利能力的主體只能是人，一切權利因人而設立。當一個人具備足以使其獲得權利能力的條件時，在技術用語上被稱為‘(人)Persona’。即便他不是羅馬人；因而權利能力也被稱為‘Personalita(人格)。’”們同樣以財產制度為例，擁有財產權利是人格性主體，并且在創設財產權利時，只因人格的不同，而創設的財產權利也不同，并不受身份的影響。不僅如此，羅馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位于個人本位的過程；羅馬法的發展歷史就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。

四、法律適用中的屬人主義原則與屬地主義原則的差異

日爾曼法是由諸日爾曼部族國家法律的總匯。在他們所建立的諸部族國家中。仍然沿用自己部族的習慣法。正是因為這種傳統觀念，在日耳曼人建立王國后“日爾曼人不拘泥于某個地域，法蘭克人按照法蘭克法來裁決，阿爾曼人按照阿爾曼法來裁決，勃艮地人按照勃艮地法來裁決；羅馬人按照羅馬法來裁決。在那時，人們根本沒有想到能把各征服者的法律統一起來。甚至也沒有想到成為被征服者的立法者。”對其形成原因，孟德斯鳩曾經進行過分析，認為其屬人性是源于日耳曼民族的風俗，“這些部族被沼澤，湖泊和森林所分隔。我們甚至在愷撤的著作中，可以看到這些部族的人喜歡分開居住。”“當這些民族分開居住時，他們都是自由和獨立的；當他們混居時仍然是獨立的。”“每個人都依據本民族的習慣和風俗來接受裁決。”各族共有一個國家。但又各有自己的政府，領土是共同的，部族是各異的。因此，在這些部族離開他們的家鄉之前，他們的法律精神就已經是屬人的了；他們把屬人法的精神又帶到了他們的征服地。在上文中所涉及的馬爾克土地制度，就是適用屬人原則的典型形式。至于日爾曼法律中屬人性這一特征形成，恰恰體現了西歐早期的日爾曼封建國家，法律體制落后性的一面，法的內容仍然深受原始社會的氏族習慣的影響。另外。在日耳曼法中大量保留的原始社會中氏族，部落習慣的內容，對當時的日爾曼部落成員仍可起到約束和規范的作用。還有一點需要說明的就是，作為當時的民族征服者，需要通過法律維護自己的政權和日爾曼貴族在社會中的種種特權。以及那些依靠軍事功績上升到統治階層的武士貴族們的利益。總之。是要通過法律體現征服民族的意志以及自己部族在社會中的優勢地位；另一方面，從被征服民族的角度考慮，仍然沿用本民族法，對其而言，可起到安撫的作用，在一定程度上有利于減緩民族矛盾。總之。日爾曼早期法中屬人主義原則的適用，說明了當時的國家制度建設還不夠成熟和健全。

與日耳曼法一樣，在早期的羅馬法也采用屬人主義的原則，如市民法的規定，即僅適用于羅馬公民的法。但后來隨著羅馬帝國不斷的對外征戰和領土的擴張。勢力范圍已超出歐洲。這就需要帝國加強對被征服民族的統治。加上商品經濟關系的進一步復雜化，不同民族間貿易的經常化，以及隨之而來的涉及財產問題的民事糾紛的不斷增加。為解決這些涉及財產的民事糾紛；緩和民族、部族矛盾，應運而生了萬民法。即適用于羅馬公民與非公民之間以及非羅馬公民之間的糾紛的法。隨著帝國社會的不斷變化和發展，于公元前212年，羅馬皇帝卡拉卡拉，頒布了著名的《安東尼努敕令》，將羅馬公民權授予帝國全體自由民，此刻也意味著市民法和萬民法的逐步拉近，最終兩大法律體系不斷融合，逐漸形成了適用于羅馬全境的法，自然而然也采用了屬地主義原則的管轄方式。

綜上所述。我們把日爾曼法比擬成散發著鄉土氣息的鄉村民居，是因為在法的形式和內容上仍然受到原始社會習俗遺風的影響。而相比較而言，羅馬法卻在當時活躍的法學家階層不斷深入研究之下，在內容，體例方面更是經過了精致的雕琢。因此，二者的差異是巨大的。同時，這種差異表現，也給后世提供了思考和借鑒的空間。

責任編輯 王友海