論企業合并反壟斷控制中的效率抗辯

摘要：是維持一個競爭的市場還是更多地注重效率?這是歐美反壟斷法上的一個傳統的議題，更是一個前沿的問題。合并可能產生效率。在合并規制中要求越來越寬松，不再一味強調結構主義。同時越來越重視分析效率對合并競爭效果的影響，現已成為了歐美主要國家在反壟斷立法方面的一個新的發展趨勢，目的在于增強本國的經濟實力和企業的國際競爭力。本文對企業合并中的效率因素進行了詳細的分析，并提出對效率分析的意見與建議。

關鍵詞：企業合并 反壟斷 效率抗辯

一、效率抗辯的概述

在反壟斷法上，只要一個企業通過某種方式可以取得對另一個企業的支配權，法律上就認為這兩個企業實現了合并。在實踐中。企業合并的方式主要有以下4種：取得財產；取得股份；訂立合同；人事聯合。企業合并可以對競爭產生積極影響，如中小企業間橫向合并可以擴大企業規模，從而有利于它們與大企業競爭。垂直合并有利于參與企業合并的企業與其他垂直合并了的企業開展競爭等等。但只有當企業合并可能產生壟斷或實質上阻礙、排斥競爭時才為反壟斷法所限制或禁止。

效率抗辯是指對于實質性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。在早些時候，不管是美國，還是歐共體。在處理合并案件時都持“效率過錯”觀點。而不是“效率抗辯”觀點。例如。在“布朗鞋”案中，法院就以合并能帶來潛在的效率利益為基本理由禁止了這項合并。不過，最近十幾年來情況發生了顯著變化，經濟效率不僅是考慮一項企業合并是否應被禁止的重要標準。而且成為一項競爭政策的目標。

二、效率抗辯的提出及發展過程

(一)效率抗辯的提出

國外反壟斷體系中，企業合并反壟斷審查制度是其重要組成部分。它通常由專門執法機構(競爭當局)實施，并在有關的法律和指南中做出相關的規定和解釋。從國外一百多年反壟斷歷史看，企業合并反壟斷審查制度體現了各國企業合并反壟斷的理論方法和價值取向。由于企業合并能夠提高產業集中度。形成市場勢力。造成反競爭的效果。降低資源配置效率。長期以來。企業合并反壟斷審查的目標是反競爭效果，依據的理論方法是美國哈佛學派的SCP(結構一行為一績效)范式，審查對象是市場集中度或者企業市場份額。20世紀70年代以后，在美國芝加哥大學效率學派的大力推動下，效率得到競爭當局的認可，效率納入企業合并反壟斷審查中才成為各國競爭當局面臨的重要任務。因此，效率納入企業合并反壟斷審查的問題經歷了從忽視、猶豫到積極接納的過程。企業合并“效率”指的是經濟學所定義的對稀缺資源的有效利用，經濟學發現企業合并能夠產生的效率主要有生產效率、動態效率、交易效率和管理效率等。

20世紀80年代至21世紀初，美國、歐盟、加拿大、英國、澳大利亞、德國、愛爾蘭、日本、巴西、羅馬尼亞等10多個國家(地區)修訂了企業合并的有關政策法規，規定將效率納入企業合并反壟斷審查中。由于本國國情、理論基礎、政策沿革和反壟斷目標等不同，各國將效率納入企業合并反壟斷審查中的政策主要包括這幾個方面：效率納入企業合并反壟斷審查的條件要求：不同效率類型納入企業合并反壟斷審查中采用的方式：權衡效率與反競爭效果的社會福利標準等。

(二)效率抗辯的發展

在這些國家地區之中，美國和歐盟的立法制度應該說是最為完善和細致的。在此，本文將對這兩個地區的效率抗辯進行簡單的介紹。

1．美國的相關制度介紹。上個世紀80年代后期。美國反壟斷法發生了很大的變化。在里根政府之前的美國歷屆政府都不斷主張強化反壟斷政策，但現在這種做法被視為錯誤的。1968年美國司法部頒布的合并指南受到了嚴厲的批判。1982年美國司法部發布了新的合并指南，明確指出“企業合并雖然有時能損害競爭，但總的說來。它們對自由市場經濟發揮著重要的作用。企業合并是對經營管理不善的企業的懲罰，它能有效使企業資金合理流動，重新調整現有的市場條件。”所以，新指南的最大特點是最大限度地允許合并，并盡可能地排除有礙企業發展包括外部擴展的障礙。1984年，美國司法部又發布了一個合并指南，以對1982年的合并指南進行修改。美國當時的司法部部長W.F.Smith指出，面對日本和歐盟咄咄逼人的競爭壓力，而美國政府反對實施貿易保護主義。因此，美國企業在世界市場上的成功或失敗只是取決于它們的競爭力。他認為：迄今為止。美國的反壟斷局和法院一致錯誤地理解了美國反壟斷法地職能，特別是阻止了許多大企業的垂直合并和混合合并，而其中的許多合并從效果上是積極的，是有利于推動競爭的，且有利于經濟發展和資源的有效配置。根據這一指南，由于企業合并使企業在生產服務或銷售活動中產生的以規模經濟為條件的成本優勢、生產設備合理的聯合、經營管理中心專業化、運輸費用的降低以及類似的成本節約都可看作提高了經濟效率。

1992年，聯邦貿易委員會和司法部聯合發布了橫向合并指南。該指南體現了迄今為止合并分析中最寬松的關于效率的看法，它不僅繼續了1984年指南中所承認的合并效率所產生的經濟利益，而且去掉了“清楚而且明確”的證據標準。1997年指南詳述了對效率承諾的寬容的看法，指出“如果可以認知的效率是特別的而且量大的，以至于該合并在任何市場中部可能是反競爭的，(反壟斷)機構將不干預這種合并。”正如聯邦貿易委員會主席羅伯特·皮托佛斯基所指出：“指南清楚地將任何調查都集中在競爭效果上。”也就是說，只要合并不產生反競爭的效果，而且所形成的效率是合并特有的而且是可證實的，則這樣的合并將被允許。

2．歐盟的相關制度介紹。1989年歐盟理事會通過了歷史上第一個合并控制條例，該條例于1990年9月實施。而在全球經濟一體化之下、歐盟實施貨幣一體化及成員國增加之際，歐盟開始了對歐盟合并控制制度的進一步完善。2004年初，歐盟理事會通過了新的合并控制條例，歐盟委員會通過了與之配套的歐盟歷史上第一個合并評估準則，代表著歐盟的合并控制制度發生了根本性的變化。歐盟新的合并條例，實體上采取了新的合并控制標準，由支配地位標準改為重大阻礙有效競爭標準：程序上在堅持單一程序原則的基礎上，實行歐盟委員會與成員國雙向移交的模式。合并評估準則建立了合并效果評估的法律框架和評估因素，在合并評估中正式認可了效率的積極作用。

合并評估準則的第七部分，共13款，詳細規定了合并評估中效率處理的問題。評估準則一方面認可合并所產生的效率抵消競爭損害效果的可能性，另一方面又規定了認可效率必須具備的條件、效率的證明責任，以及效率與競爭效果的權衡。根據該準則，合并評估中認可的效率，必須是“對消費者有利的、合并所特有的、能夠證實的。”這三項條件缺一不可。消費者必須從合并所實現的效率中獲益，反映了合并控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和根本目標。但合并評估中對消費者利益的考慮，不是或主要不是通過消費者的訴求來實現的。消費者不是合并評估程序中的任何一方。歐盟合并控制制度改革的內容之一，是設立消費者咨詢點，了解消費者對合并的意見。消費者利益是通過低物價、高質量、多選擇體現的，這三項正是競爭法所追求的。如果相關企業在合并評估中提出的效率。可以通過對競爭限制性小的合并以外的其他方法獲得，例如，可以通過企業內部擴張獲得，則這一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必須是合并的結果。

在歐盟委員會看來，只有合并方主張的效率是有可能實現的，且其幅度足以抵消合并所帶來的競爭損害時，委員會才可以接受這樣的效率主張。效率的證明責任在合并方。因此，盡管合并評估是一種對未來預期性評估，合并方仍然必須使委員會合理確信效率是可證實的。效率訴求越具體、越有說服力，委員會就越能更好地評估效率訴求。

三、效率抗辯提出的現實意義

企業合并控制制度中納入效率考慮因素，是競爭法逐步納入經濟學分析方法和理論的結果，也是經濟全球化發展的必然。從合并控制制度發展歷史進程看，其政策離政治或其他社會目標越來越遠，離經濟目標越來越近。效率就是最明顯的風向標。隨著全球性合并的發展。全球范圍內的競爭越來越激烈，增加企業的競爭力特別是國際競爭力成為各國追求的目標，而提高和促進效率就成為非常自然的事情。這必然導致在合并評價中。友善地對待效率，在效率可以抵消競爭損害效果時，允許產生競爭損害效果的合并。

四、對我國企業合并反壟斷控制的啟示

中國正處于建設市場經濟的階段，需要與計劃經濟根本不同的市場運行規則和調控規則。包括合并控制法在內的競爭法就是這樣的規則體系之一。在這一背景下，在合并控制制度中樹立效率的一席之地。是非常必要的。目前，我國已頒布了反壟斷法。并于2008年8月1日正式實施，但關于效率抗辯的問題，我們只看到在總則第一條中有論述，而在經營者集中這部分(《反壟斷法》第27條)，沒有看到關于效率的任何說明。本文認為我國反壟斷法應當對效率抗辯持明確的積極的態度，雖然沒有在反壟斷法條文中具體將效率作為審查經營者集中考慮的因素，但可以在其具體實施條例里細化這個考量因素(例如哪些種類的效率可以作為抗辯的理由提出；效率的證明責任；效率與競爭效果的權衡等等)。這不僅因為我國企業亟待通過提高效率提升企業的競爭力，而且我國現階段的經濟發展水平也迫切需要更多關注企業合并所產生的效率。因此，在企業合并的反壟斷控制中，應當以效率作為優先的考慮因素。將效率作為一個單獨考慮的因素，納入到企業合并的反壟斷審查中，避免有利于社會經濟發展的企業合并遭到禁止。