《反壟斷法》之壟斷協議簡析

在歷時10多年的反復審議修改后，《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“反壟斷法”）終于在2007年8月30日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過，并將于2008年8月1日起正式實施。縱觀全法，雖然在許多細節上還有待相關機關的進一步解釋，但必須承認，這部冠有“經濟憲法”之稱的法律出臺，標志著我國市場經濟法制建設的一大進步，也將對廣大企業在實踐操作中的具體行為產生深遠的影響。

《反壟斷法》共8章57條，除總則和附則外，分別對禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、規制經營者集中、禁止濫用行政權力排除和限制競爭、反壟斷機構以及法律責任等內容作了規定。

第二章的“壟斷協議”雖然僅有短短4條條款，卻可能和廣大企業的實際經營最為息息相關，本文在此作一簡介。

亞當·斯密在其《國富論》中說到：“進行同一種貿易活動的人們甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們聚會的結果，往往不是陰謀對付公眾便是籌劃抬高價格?！边@句話從某個側面描述了企業通過相互達成限制競爭的協議來謀取高價的傾向性。在反壟斷法中，我們將企業間達成的這種協議稱為壟斷協議。壟斷協議，又叫卡特爾、限制競爭協議或聯合行為，是在商貿領域中最為普遍、危害性也最為嚴重的限制競爭行為之一，它的主要形式有固定價格、限定產量和劃分市場等等。壟斷協議歷來是各國反壟斷法規制的重點內容之一，也是各國反壟斷法中規制實體內容之首，其中以歐盟、美國、日本為代表的經濟發達國家或地區，通過立法和審判實踐，均已形成了一套較為先進和成熟的壟斷協議規制體系。在我國，隨著市場經濟的發展，許多行業已經出現了通過協議壟斷市場的行為，并對競爭構成了嚴重的限制。但是，由于我國市場經濟起步較晚，人們的競爭法律意識較為淡薄，對于壟斷協議對競爭的影響還沒有充分的認識，而本次反壟斷法中有關禁止壟斷協議的規定也有許多尚待完善之處。壟斷協議對競爭具有直接的危害，本次反壟斷法一方面明確規定禁止各種壟斷協議；另一方面，考慮我國經濟還處于轉型過程中，市場發育不成熟，反壟斷實踐經驗也不夠充分，立法在原則禁止壟斷協議的同時規定了豁免制度，即對經營者達成的某些具有限制競爭效果的協議（串通投標的行為除外），如果經營者能夠證明是為了實現改進技術、研究開發新產品或者提高中小經營者經營效率、增強中小經營者競爭力等目的，同時不會嚴重限制相關市場的競爭，并能夠使消費者分享由此產生的利益，則不予禁止。

首先需要注意的是，《反壟斷法》所稱的“壟斷協議”是一個總括的概念，此處的“壟斷”不僅指完全地操控市場，更泛指一切對市場有序競爭形成的排除和限制；而此處的“協議”也非指單純的協議，而是包括了協議、決定或者其它各式協同行為的一切形式。因此，經營者在權衡其經營行為時，不應該局限在該行為是否符合“壟斷協議”字面上的標準。實則，一切可能對市場的良性競爭構成限制的行為都應列入考慮的范圍。進一步地，應該認識到，“壟斷協議”所指的限制競爭的行為，是由兩個或者兩個以上的經營者共同采取的措施，以限制彼此之間競爭的行為，而不是單個經營者通過壟斷，限制他人與之競爭的行為。

我國的《反壟斷法》沿襲了國外普遍適用的分類方法，將“壟斷協議”分為經營者之間達成的壟斷協議，以及經營者與交易相對人達成的壟斷協議。其中，經營者之間達成的壟斷協議由于是生產或者銷售過程中處于同一階段的行為人之間的限制競爭協議，因此又被形象地稱為“水平協議或橫向協議”。而經營者與交易相對人達成的壟斷協議往往是處于不同的生產經營階段的行為人之間的限制競爭協議，故概稱垂直協議或縱向協議。

《反壟斷法》第十三條列舉了橫向協議的主要表現形式，如固定價格、限制生產或銷售數量、劃分市場、限制創新、聯合抵制交易，并加了兜底條款。應該說，這些典型行為在我國經濟實踐中都有表現。例如，1998年6月，8家生產農用運輸車的企業出臺了全國三輪車市場銷售自律價及實施細則，規定了產品的最低限價，即是固定價格的行為。又如1999年6月，國內八大彩管企業采取一致行動停產保價，限產持續時間約一個月，即屬于典型的限產行為。再如2001年8月，一向以低價位經營家電而聞名的國美在沈陽的分店開業后，立即遇到當地的商業企業聯合抵制，也是橫向壟斷協議的典型行為。比較而言，橫向協議由于是具有競爭關系的行為人之間訂立的限制競爭協議，直接且嚴重地對競爭形成危害，因而歷來是各國的反壟斷法律所規制的重點，美國反壟斷法律中即將該類行為稱為“本身違法”，無須多加權衡。而經營者在實踐中也比較容易判斷。

相應的，《反壟斷法》第十四條規制的是縱向協議，但區別于橫向協議。從條文看，該條僅提及了縱向協議中的一種表現形式——轉售價格限制，即生產商或供貨商對于銷售商或批發商向客戶轉售商品的價格做出了限制性規定，包括固定價格和限制最低銷售價格，但沒有列舉縱向協議的其他幾種常見形式，諸如獨家銷售協議、獨家購買協議、選擇性交易協議、歧視性價格折扣協議等，而僅用了“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”這樣的兜底條款加以涵蓋。從法理上分析，比較直接限制競爭的橫向協議的“本身違法”，雖然縱向協議也有限制競爭的消極影響，但很多縱向協議的制定也具有如推動企業進入市場，提高商品的售前、售后服務和相關服務的質量，加強品牌外部競爭等推動經濟發展的積極作用，故不能一概而視為違法，必須由專業人士“個案處理”地進行合理化分析。據此，立法者僅將限制競爭作用明顯的“轉售價格限制”加以列舉，而用兜底條款綜括全局，具有其合理性和智慧性。同時應該注意到，即使某些“縱向協議行為”因為滿足了“合理性”的要求而不被視為違法，實施該行為的經營者如果達到了《反壟斷法》第三章規定的“市場支配地位”，其行為還必須接受第十七條的二度檢驗。從國外實踐看，一個縱向協議行為同時違反“壟斷協議”和“濫用市場支配地位”規定的也時有發生，需要經營者在實踐中多留一份心眼。

在規定了兩大類壟斷協議后，考慮到中國特有的經濟發展模式以及初級的發展階段，《反壟斷法》還為上述協議設立了豁免的條件，即證明滿足第十五條情形的壟斷協議可被視為合法從而得到維續，這為針對個案的合理化分析提供了法律依據。值得注意的是，第十五條的豁免情形不但適用于“縱向協議”，也適用于“橫向協議”。當然，該條需要經營者擔負嚴格的舉證責任，而該條中一些款項的理解，如“提高產品質量、降低成本”等，還有待立法者加以更明確的解釋和規定。然而，對于豁免的程序條件，除了經營者的舉證義務外，未有其他程序規則?；砻獬绦蚴怯蓤谭C構在查處涉嫌違法的壟斷協議的過程中啟動？還是基于經營者的主動申請而啟動？法制效果是不同的。針對這種語焉不詳的情形，在現實經濟生活中，極有可能激發經營者心存的僥幸心理。因此本次《反壟斷法》程序性規定需要進一步完善。

我們應該看到，很多企業過去一貫的經營模式和營銷方法，在《反壟斷法》實施后將極有可能撞上“槍口”而被視為違法，這更需要經營者認真學習《反壟斷法》，領會立法精神，改變經營模式，從而保證企業更有效、健康地運作。

（作者單位：上海交通大學）