許霆案疏忽了什么

許霆案重審已經(jīng)有了結(jié)果：廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬(wàn)元。這一判決比起一審判處他無(wú)期徒刑來(lái)，在量刑上有天壤之別，真的該謝天謝地了。難怪連許霆在法庭上聽(tīng)到這一判決后，也表示不上訴。消息公布后，輿論之間似乎比先前平靜了許多，盡管南都網(wǎng)的民意調(diào)查顯示仍有八成網(wǎng)民認(rèn)為重審還是判重了，仍有60%的網(wǎng)民支持許霆無(wú)罪。

既然被告人本人都接受了，人們還有什么可說(shuō)的呢？但是，客觀一點(diǎn)看，問(wèn)題依然存在：許霆究竟有沒(méi)有犯罪，究竟是犯盜竊罪還是別的什么罪？會(huì)不會(huì)又是一起冤案？

廣州市中院刑二庭庭長(zhǎng)甘正培針對(duì)社會(huì)公眾熱議的一些許霆案中的爭(zhēng)議以及許霆為何獲法定刑以下的量刑，在案件宣判后進(jìn)行了公開(kāi)的釋法答疑。他認(rèn)為許霆使用自己的銀行卡，輸入密碼，提取了17萬(wàn)余元不屬于自己的款項(xiàng)，這一行為是否符合刑法對(duì)盜竊罪規(guī)定的“秘密竊取”特征，成為本案的關(guān)鍵。甘正培說(shuō)，許霆利用銀行自動(dòng)柜員機(jī)程序升級(jí)出錯(cuò)之機(jī)，多次惡意取款，就是自認(rèn)為銀行工作人員不會(huì)當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)。許霆在庭審時(shí)也供述稱(chēng)，明知其銀行卡內(nèi)僅有170余元，在第一次取款和查詢(xún)后已意識(shí)到自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，仍然連續(xù)170次取款174000元，并認(rèn)為“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”，這都證實(shí)了許霆實(shí)施取款行為時(shí)主觀上自認(rèn)為銀行人員不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，符合“秘密竊取”的客觀特征。因此，盜竊罪罪名成立。（新華網(wǎng)）

既然“秘密竊取”是本案的關(guān)鍵，那么我們不妨看看許霆的行為是不是“秘密竊取”。

假設(shè)，許霆乘無(wú)人之機(jī)砸開(kāi)自動(dòng)柜員機(jī)（即ATM機(jī)），盜走里面的屬于銀行的錢(qián)款，那么其行為當(dāng)屬“秘密竊取”無(wú)疑。但是，許霆的情況完全不是這樣。

第一，許霆通過(guò)正常的取款程序，包括使用實(shí)名制銀行卡，輸入密碼，即以公開(kāi)自己身份為前提進(jìn)行取款的。這與“秘密竊取”顯然有著本質(zhì)上的區(qū)別。

第二，儲(chǔ)戶(hù)到人工柜臺(tái)上取款與到自動(dòng)柜員機(jī)上取款，都屬于一樣的正常取款。請(qǐng)注意，自動(dòng)柜員機(jī)是銀行的特種設(shè)備，通過(guò)輸入特定的管理程序，進(jìn)行存取業(yè)務(wù)，它實(shí)際上始終在銀行工作人員的監(jiān)控之下。它不是一般意義上的一臺(tái)機(jī)器，死的機(jī)器，它是電子化、智能化的設(shè)備，在代替工作人員完成存取業(yè)務(wù)，與人工柜臺(tái)一樣，都是銀行服務(wù)儲(chǔ)戶(hù)的“窗口”。因此不能因?yàn)楣駟T機(jī)表面上沒(méi)有銀行工作人員與儲(chǔ)戶(hù)面對(duì)面而給出兩種截然不同的說(shuō)法——到人工柜臺(tái)上取款是正常取款，到自動(dòng)柜員機(jī)取款是“秘密取款”。不然，廣大儲(chǔ)戶(hù)也不會(huì)答應(yīng)，誰(shuí)原意到柜員機(jī)上“秘密取款”或曰“偷偷摸摸取款”？既然這樣，許霆的行為就不存在“秘密”可言。

第三，許霆是從自動(dòng)柜員機(jī)的取款口獲得錢(qián)款的，是高智能化、高精確率的柜員機(jī)自動(dòng)把錢(qián)款送出來(lái)的。從這一取款過(guò)程看，同樣不符合“竊取”的行為特征。假設(shè)，儲(chǔ)戶(hù)在人工柜臺(tái)上取款，工作人員因一時(shí)疏忽誤將5萬(wàn)元當(dāng)作5000元給了儲(chǔ)戶(hù)，而儲(chǔ)戶(hù)也就收下走了，你能說(shuō)這個(gè)儲(chǔ)戶(hù)是“竊取銀行4.5萬(wàn)元”嗎？顯然不能，而只能通過(guò)攝像資料找到儲(chǔ)戶(hù)當(dāng)事人，并通過(guò)教育讓他把多取的錢(qián)款交還銀行。銀行工作人員在儲(chǔ)戶(hù)取款時(shí)因差錯(cuò)多給儲(chǔ)戶(hù)錢(qián)款，與自動(dòng)取款機(jī)因故障多吐錢(qián)款給儲(chǔ)戶(hù)，不管“多給”、“多吐”的數(shù)字是多少，都屬于一樣的情形，一樣的性質(zhì)。因此，不能認(rèn)定許霆的行為是“竊取”。

有比較才有鑒別。許霆的行為既不是“秘密”，也不是“竊取”，何來(lái)“秘密竊取”之理？而作為盜竊罪的行為特征的“秘密竊取”不存在了，盜竊罪自然也就無(wú)法成立。遺憾的是，這些至為關(guān)鍵的事實(shí)卻被檢察機(jī)關(guān)、法院的辦案人員以及許霆的辯護(hù)律師疏忽了，或者視而不見(jiàn)。

許霆不構(gòu)成盜竊罪，那么他觸犯刑法哪一條呢？

這里，有必要引用廣州中院甘正培庭長(zhǎng)的說(shuō)法。他認(rèn)為：根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百七十條的規(guī)定，許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。針對(duì)“不當(dāng)?shù)美钡恼f(shuō)法，甘正培認(rèn)為：“民法上的不當(dāng)?shù)美c侵財(cái)犯罪都存在不正當(dāng)取得利益的情形，但是二者有本質(zhì)的區(qū)別，不當(dāng)?shù)美浅贤⑶謾?quán)和無(wú)因管理之外導(dǎo)致的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的一種根據(jù)，而侵財(cái)犯罪是一種嚴(yán)重侵權(quán)行為，比如搶劫也是不正當(dāng)取得利益，但這顯然不是民法上的不當(dāng)?shù)美！?/p>

看來(lái)，刑法沒(méi)有別的罪名可以套到許霆頭上，但又不能容忍他如此大膽地取走銀行17萬(wàn)多元，于是只好認(rèn)定他犯盜竊罪了。這只能說(shuō)明，承辦許霆案的司法機(jī)關(guān)，從一開(kāi)始就按照有罪推定的思維定勢(shì)來(lái)辦案的。不想想，盜竊罪套在許霆頭上，是何等的牽強(qiáng)，何等的乏力。而這樣的判決，究竟在證明我們的司法制度很公正、有力呢還是存在某些嚴(yán)重缺陷？

需要指出的是，甘正培這樣解釋?zhuān)骸案鶕?jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，如果依據(jù)法定量刑幅度，即使就低判處許霆無(wú)期徒刑，仍然不符合罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則。廣州中院考慮到許霆案的特殊情況，依照我國(guó)《刑法》第六十三條第二款關(guān)于‘犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰’的規(guī)定，決定對(duì)被告人許霆在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年。”

好極了，既然存在法院所認(rèn)為的在犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)危害的“特殊情況”，那么還是法律意義上的盜竊犯罪嗎？還能以盜竊犯罪來(lái)定罪量刑嗎？

明明是銀行出了差錯(cuò)，明明是銀行沒(méi)有建立自動(dòng)取款機(jī)異常存取款識(shí)別系統(tǒng)和內(nèi)部報(bào)警系統(tǒng)，卻要讓儲(chǔ)戶(hù)付出一生的代價(jià)，這公正嗎？法律一旦認(rèn)定許霆不構(gòu)成盜竊罪，他就是無(wú)罪的。其實(shí)，這一事件完全可以通過(guò)民法來(lái)調(diào)整。或許，這才是真正法律意義上的公正。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果有儲(chǔ)戶(hù)到自動(dòng)存款機(jī)上存款，也因?yàn)樽詣?dòng)存款機(jī)出現(xiàn)故障，一邊吞進(jìn)儲(chǔ)戶(hù)的存款，一邊又提示“存款失敗”——我身邊的朋友就有這樣的經(jīng)歷。從逆向思維看，或者從責(zé)任對(duì)等的角度看，銀行是不是也要承擔(dān)“竊取”的罪名和相應(yīng)的法律責(zé)任？據(jù)我所知，凡是發(fā)生這種情況，銀行的做法通常是采取在核查清楚的前提下，將自動(dòng)存款機(jī)誤吞儲(chǔ)戶(hù)的錢(qián)款退還給儲(chǔ)戶(hù)。事實(shí)上，不只是到銀行ATM機(jī)上存取款時(shí)會(huì)發(fā)生“多吐”或“誤吞”的情形，在這個(gè)電子化越來(lái)越發(fā)達(dá)、越來(lái)越普及的時(shí)代，公民使用信用卡消費(fèi)也越來(lái)越普遍，商家以及其他服務(wù)商“誤扣”或“多扣”消費(fèi)者錢(qián)款的情形也時(shí)有發(fā)生。遭遇此類(lèi)消費(fèi)者利益受到侵害時(shí)，人們并沒(méi)有向“110”報(bào)案，而是拿著扣款單據(jù)與商家、服務(wù)商交涉，討還多扣或誤扣的錢(qián)款。倘若消費(fèi)者不能通過(guò)這樣的方式討回商家、服務(wù)商多扣或誤扣的錢(qián)款，一般可以通過(guò)民事訴訟來(lái)解決。這就從另一個(gè)角度提醒我們：發(fā)生ATM機(jī)“多吐”錢(qián)款給儲(chǔ)戶(hù)的情形，應(yīng)當(dāng)通過(guò)民法來(lái)調(diào)節(jié)。一件原本很好解決的事，為什么非要?jiǎng)虞m拿刑法來(lái)懲辦呢？不公正嘛！

筆者還注意到，今年1月28日，寧波市發(fā)生一起類(lèi)似案件：湖南籍農(nóng)民工唐姓兄弟倆乘ATM機(jī)出現(xiàn)故障之機(jī)，在甲賬戶(hù)只有4.49元、借記卡沒(méi)有透支功能的情況下，向另乙賬戶(hù)透支（即甲賬戶(hù)賬面上出現(xiàn)225萬(wàn)多元的負(fù)數(shù)）轉(zhuǎn)賬225萬(wàn)多元，然后從ATM機(jī)上進(jìn)行取款。盡管甲賬戶(hù)上出現(xiàn)透支負(fù)數(shù)(與銀行已經(jīng)形成事實(shí)上的債務(wù)與債權(quán)關(guān)系——筆者注)，盡管案發(fā)后唐姓兄弟倆主動(dòng)向銀行詢(xún)問(wèn)了解情況、主動(dòng)歸還了透支轉(zhuǎn)賬的全部款項(xiàng)，但當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)仍以盜竊罪向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)法院提起公訴。（4月2日《新聞晚報(bào)》）如果唐姓兄弟倆的盜竊罪罪名成立，225萬(wàn)多元的特別巨大的數(shù)額，恐怕至少也得判個(gè)無(wú)期徒刑。另?yè)?jù)新華社訊，云南也有一個(gè)與許霆的情況相似的何鵬，也是遭遇“無(wú)期徒刑”的厄運(yùn)。這就提示，隨著ATM機(jī)越來(lái)越普遍，出現(xiàn)故障的機(jī)會(huì)也會(huì)增加，許霆后面有可能還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)個(gè)許霆。面對(duì)這種可能趨勢(shì)，是淘汰沒(méi)有異常存取款識(shí)別系統(tǒng)和內(nèi)部報(bào)警系統(tǒng)的ATM機(jī)呢還是進(jìn)一步完善我們的法律制度的問(wèn)題，正擺在銀行業(yè)、法律界、司法界面前。

值得一提的是，今年3月20日，英國(guó)《每日郵報(bào)》報(bào)道：18日下午，赫爾市幾名儲(chǔ)戶(hù)在當(dāng)?shù)厥ゲ镞B鎮(zhèn)超市外的一個(gè)提款機(jī)前提款時(shí)發(fā)現(xiàn)，這臺(tái)機(jī)器吐出來(lái)的錢(qián)竟是他們輸入提取金額的兩倍，這一好消息迅速傳開(kāi)，他們的家人、朋友聞?dòng)嵑篑R上趕來(lái)，以至提款機(jī)前的長(zhǎng)龍排到了馬路上，人數(shù)一度達(dá)100人，而這些人又忙著打電話(huà)給丈夫或妻子，讓他們快來(lái)。從下午5點(diǎn)到8點(diǎn)，直到這臺(tái)提款機(jī)里的錢(qián)取完為止。一些后來(lái)的儲(chǔ)戶(hù)因沒(méi)有趕上最后的“末班車(chē)”而深表遺憾，他們認(rèn)為這是真正的“取一送一”。（3月21日《中國(guó)青年報(bào)》）英國(guó)銀行規(guī)定，是否依照記錄尋找取款人則由各家銀行自行決定，而先前出現(xiàn)類(lèi)似情況時(shí)，一些銀行選擇自動(dòng)銷(xiāo)賬，而不是追究大批取款者的責(zé)任、對(duì)他們的行為提起大量訴訟。（3月21日《新聞晚報(bào)》）英國(guó)是一個(gè)法律制度比較完善、民眾法律意識(shí)比較強(qiáng)的國(guó)家，出現(xiàn)這種場(chǎng)景，或許可以說(shuō)明英國(guó)儲(chǔ)戶(hù)的這種明目張膽的行為并不違法。如果真是這樣，我們?yōu)槭裁床弧澳脕?lái)”借鑒一下呢？■

編輯：盛漢卿