垃圾短信與個人信息保護

編者按：垃圾短信的泛濫已經成為部分人日常生活的一種困擾，隨著垃圾短信重要來源的揭示，“透明社會”中如何保護我們的隱私權和安寧權已經觸動了法律的神經。

個人信息保護與垃圾短信的遏制

□文/黃武雙

隨著分眾無線公司掌握了我國兩億多手

機用戶（占全國手機用戶的40%）詳細資料的內幕被揭開，大家都在擔心自己的個人資料是否已成為“公共資源”和被他人用來牟利的“資本”。我們在尋求保護自己個人信息、遏制垃圾短信的法律規則時，卻發現現有法律制度是何等乏力和無奈。

一、現行法律制度的規制效果

從我國現行法律制度來看，存在一些可以援引用以保護個人信息的法律依據，但尚缺乏規制垃圾短信的法律規范。即便是現存可以用來保護個人信息的法律規則，也僅限于民事規范，而缺少更具威懾力的刑事規范。個人信息主要從以下兩個方面加以保護：

1、隱私權。在尚未制定保護個人信息的專門立法之前，個人信息恐怕只能依附于自然人的人格而受保護。我國《民法通則》并未規定隱私權，但通則認為第101條所規定的名譽權包含隱私權在內。直到1993年最高人民法院出臺《關于審理名譽權案件若干問題的解答》時，才明確將“隱私”納入“名譽”范疇。在此后的司法實踐中，隱私權逐漸被認可為一種獨立的人格權。包括手機號碼在內的個人信息屬于自然人的隱私，未經同意不得泄露。

2、違約責任?；谏a生活所需，我們不得不將自己的個人信息留給電信公司、醫院、房產商、銀行、保險公司等諸多單位。此時，我們通常是為了與這些單位建立合同關系。即使合同中并未設定有關個人信息保密之類的條款，但依據《合同法》第60條和第92條之規定，只要作為合同一方的自然人沒有明確同意可以對外公布自己的個人信息，這些商家就不得對外泄露。

二、對個人信息保護與垃圾短信的治理

1、明確商家的保密義務和泄露應承擔的責任。合法收集個人信息的商家必須采取合理措施（包括技術手段）對這些信息加以保護。除非征得當事人的同意，商家不得將包括手機號碼在內的個人信息泄露給他人，否則將對科以懲罰性賠償責任，甚至行政責任或刑事責任。

2、明確盜取個人信息資料者應承擔的法律責任。除了個人信息的合法收集者對外泄露信息之外，尚有一些人利用各種非法手段盜取個人信息資料。對于實施盜取行為的人同樣應科以民事責任、行政責任甚至刑事責任。

3、明確個人信息非法傳播者應承擔的法律責任。傳播個人信息獲取收益已經是一個不爭的事實。現實中已有不少個人或企業專營傳播個人信息之事，將來的專門立法同樣應當對這些非法傳播者設定民事責任、行政責任甚至刑事責任。

4、明確規定信息服務提供商的義務和責任。短信的發送離不開網絡經營商、無線通訊公司等信息服務商所提供的信息服務平臺。從技術上看，這些信息服務平臺提供商是有能力發現并監控大批量發送短信的行為的，一旦發現，信息服務平臺提供商就應當立即采取措施進行限制甚至予以屏蔽。■

垃圾短信侵犯隱私權與安寧權

□文/黃榮楠

我們在現實生活中經常會碰

到這樣一個情況：我們的手機上經常會收到出售槍支彈藥、代辦文憑、提供發票、基金管理等等垃圾短信。而個人信息、手機號碼又怎么會被其他人所獲知呢？今年央視3·15晚會上公開了這樣一個秘密。據悉，某網絡公司旗下的無線廣告媒體子公司所從事的無線業務被指為很多垃圾短信的重要源頭。這家公司利用了手機用戶的個人信息謀取巨大利益。

我們的個人信息為什么會被一家商業公司了解并且供其分門別類、定向發送垃圾短信呢？據晚會所透露的消息，一般老百姓在買車買房過程中都留下了一些個人信息，而這些個人信息又被某些部門賣給了這些無線廣告公司。老百姓被這些垃圾短信不堪其擾，無線廣告公司的行為是否侵犯了公民的相關權益呢？

我以為這樣群發的垃圾短信至少侵犯了公民的兩種權利：

第一是侵犯了隱私權。隱私權是指公民不愿意讓公眾所獲悉的相關個人信息。中國現有法律雖然沒有對隱私權有明確定義，但憲法、民法通則及最高法院的司法解釋對隱私權作了相應的規定，它的主要原則是如果未經公民本人同意，且披露的信息又不構成合法的利用，就構成了對隱私權的侵犯。這些無線廣告經營公司非法獲得個人的信息，并且以個人信息謀利，這可以認為是侵犯了公民的隱私權。

第二是侵犯了個人生活安寧權。老百姓都希望生活安寧。這是一種天然的權利，屬于人格權的一部分。但是不斷發來的垃圾短信打斷了公民正常的生活，對我們的生活造成了嚴重的干擾。

雖然公民可以從隱私權、安寧權的角度尋求保護，但還是需要制訂專門的法律規定來約束。目前已有的《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息管理辦法》主要是作為調整電信經營活動和互聯網信息活動的綜合法規，沒有對短信這種具體的通信方式進行針對性的規范。在今年的人大會議上，有部分人大代表也提出要求制定《信息安全保護法》。因為中國目前已經有5.5億的手機用戶，特別是由于垃圾短信的發生量逐漸上升，欺詐性的垃圾短信誘發了通信用戶和運營商之間的糾紛，因此有必要盡快立法來進行保護。

但立法需要一個漫長的制定過程，一些專家也提出還可以采取一些技術性的措施。比如電信管理部門應當監控100條以上的群發的短信，并且利用現有的技術對于發出雷同短信的信息進行屏蔽。同時，也可以對群發的短信進行實名制，能夠及時找到群發短信的源頭并予以行政處罰。

我個人覺得國外的一些做法值得參考。美國和日本的運營商都會提供一種經過消費者允許的，可以通過接收廣告短信來抵扣話費的活動。由于事先取得消費者的同意，然后也讓消費者在接受短信廣告的過程中獲得收益。這種做法比較符合目前的市場要求，也合情合理。再如德國和韓國的法律規定，發送色情等垃圾短信應按照刑事法律進行處罰，罰款額可以達到5萬歐元和5000萬韓元。

作為律師，我提醒公民要主動采取一些保護個人信息的措施。就像我們在填寫銀行或物業的相關資料過程中，會透露個人家庭電話號碼、住址等。我建議，老百姓在提供上述信息時，可以特別標明該信息只能作為銀行或者物業使用，不得被第三方以任何其他目的來使用。以此來警告接收信息相關單位。如果查核源頭的話，就可以把這些相關單位作為被告告上法庭。■

“透明社會”中的個人信息保護

□文/王彥志

就個人隱私和個人信息而言，我們的社

會越來越成為一個“透明社會”，我們也越來越成為一個“透明人”。分眾傳媒“短信門”事件的意義在于，它提醒我們，作為基本人權和具體權利的個人信息保護已經刻不容緩。

首先，個人信息保護可以采用普通法的一般保護方式。這意味著：信息受到侵犯的個人以個體或者集團訴訟的方式，依據既有法律，包括《民法通則》的名譽權條款及其侵權責任條款（第101條、第120條）、最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》的名譽權侵害之責任認定條款（第7條）、《合同法》的保密義務條款（第6條、第92條）及違約責任條款，通過法院對于既有法律的解釋來發現和救濟個人信息隱私權。這種方法的好處在于，它可以在既有的法律框架內以經驗主義的演進方式達到保護個人信息的目的，而無須等到制定專門的具體成文法才來保護個人信息。在我國尚未制定和實施專門的個人信息保護法的背景下，這種保護方式具有更大的現實意義。但是，這需要解決一個程序問題。由于資源和成本的限制，個人信息受到侵犯的當事人有時缺乏提起司法訴訟的激勵。這就需要引入程序限制更加寬松的代表訴訟、集團訴訟或者公眾利益訴訟機制。

其次，個人信息保護可以采用法典法的專門保護方式。這意味著：國家立法機構通過立法程序制定專門的個人信息保護法，明確個人信息的取得、存儲、持有、修改、披露、傳播和使用方面的知情權、控制權和救濟權，確定個人信息合理使用與違法侵犯之間的界分標準，明確其他個人、社會組織和政府機構的民事的、行政的和刑事的法律責任，實現對于個人信息的專門、系統和全面的保護。個人信息保護的專門立法早自1970年代既已開始，并于1990年代不斷更新和完善。美國、法國、德國等50多個國家或地區制定了專門的個人信息保護法，歐盟制定了《關于個人數據處理和自由流動的個人保護指令》等，經合組織也制定了《關于隱私保護和個人數據跨界流動指南》等。2005年以來，我國學界提出個人信息保護立法專家建議稿，全國政協會議和全國人大會議也有代表和團體多次提出個人信息保護立法的建議和提案。但是，迄今尚未列入全國人大常委會的立法規劃和立法計劃。根據公共選擇理論，立法博弈過程的結果通常更能表達有組織的特殊利益集團而非散在的一般公眾的利益和要求。（企業）特殊利益集團的抵制或許可以成為解釋中國個人信息保護專門立法滯后的一個可能的理由。

第三，個人信息保護不應忽視公民社會的自我規制方式。有的法學學者或者人大代表建議，設立專門的信息資源管理機構，對使用私人信息的社會團體或個人進行嚴密監管，實行個人信息搜集和使用的行政許可制度。但是，行政許可機制的問題在于，規制機構的設立和運作本身需要依賴納稅人繳納的成本，作為“規制者”的監管部門本身可能被監管者“俘虜”和“腐敗”，從而帶來政府規制“失靈”的問題。因此，必須在政府規制的成本與收益之間進行權衡。一種可能的補充或替代思路就是公民社會通過道德和聲譽機制實施的自我規制。美國就特別注重通過自律機制以及政府、商界和消費者團體的對話合作來實施個人信息保護。在實施個人信息保護方面，企業、企業聯盟、行業協會或者商會可以實施自律行為守則，個人、消費者組織、民權組織和新聞媒體可以監督企業踐行社會責任標準。獨立媒體和個人良知能夠起到獨特的重要作用。面對企業的控制和市場的權力尤其是無良企業及其敗德行為，“能夠指引我們的，唯有我們個人的良心”（蘇珊·斯特蘭奇語）。在這種意義上，分眾傳媒“短信門”事件的報料者“深喉”值得鼓勵。

其實，個人信息保護法在界定個人信息的“產權”的同時，既可以保護個人隱私信息，又可以促進個人數據流動，因為，只有“產權”明晰的信息，才可以合法地自由交易?！?/p>

吉林大學法學院博士

編輯：盧勁杉