銀行股東和董事的特殊責任與銀行高管持股

銀行的公司治理有其特殊性，了解美國歷史上的銀行股東的雙倍有限責任制度、銀行董事與高管的更高勤勉義務標準制度，將有助于分析當前高管持股的中國銀行業公司治理

一年前，從寧波銀行、南京銀行和北京銀行等開始的銀行高管和員工持股曾經鬧得沸沸揚揚。一年后的今天，由此產生的各種紛爭尚未停息，如，內退職工是否應該納入持股員工范圍，離職員工的股權轉讓處理，高管的資金來源和持股途徑是否規范合理、持股價格是否公平等等。2008年7月21日，寧波銀行6.03億限售股正式解凍，其中包括988名寧波銀行員工持有的約4億股，除涉及法律糾紛的部分股權仍處凍結狀態外，巨額的賬面財富已經可以落袋為安。

僅從有限的公開報道信息，我們無法準確地對這些問題做出判斷。借鑒發達國家的歷史經驗，審視一下銀行作為一種特殊類型企業的公司治理問題，也許會有助于我們以一種更為清晰的邏輯研判眼前這些銀行高管持股亂象。而且，健全公司治理是正確運用股權激勵的前提條件，缺乏對銀行公司治理問題的認識，也就不能對銀行高管實施真正有效的股權激勵措施。

銀行公司治理的特殊性

在公司治理問題上，銀行是與一般企業不同的。導致這種不同的一個重要原因是銀行的“流動性提供者角色”（ The Liquidity Production Role）。銀行只有相對很少的股權資本，通常是90%的債務資金;銀行資產和債務之間時間期限上的高度不匹配，債務是應約而取的儲蓄存款而資產是長期性的貸款。通過持有流動性的資產和發行流動性的債務，銀行為經濟體系創造了流動性。但是這一職能也帶來了一種“囚徒的困境”和存款者的集體行動問題:銀行不能同時滿足所有提款者的要求。

銀行股東一方面比一般企業股東享有更高的財務杠桿，可以以更少的自有資本控制更多的“他人之錢”，另一方面又缺乏一般公司股東利用“有限責任”過度冒險的行為會受到的來自其他固定收益權益持有人的抑制（包括公司管理層以及作為債權人的銀行）。銀行的這種特殊性導致其比一般企業有更高的道德風險，更強烈的風險偏好行為，因此主要發達國家對銀行的股東、董事和高管都有著遠比一般公司更高的責任標準要求。這種更高的責任標準要求主要表現在兩個方面:銀行股東的雙倍有限責任制度和銀行董事高管的更高勤勉義務標準。

銀行股東的雙倍有限責任制度

為了控制銀行股東的道德風險和過度冒險行為，美國歷史上實施了一百多年的銀行股東雙倍甚至多倍有限責任制度。盡管由于其資本市場的高度發達、銀行公司股權的高度分散等原因，美國今天已經不再實行這一制度，但是對于目前剛剛開始向民營資本開放和進行股權多元化的中國銀行業來說，這一歷史上的做法，也許比其當今的許多做法更有借鑒意義。

從19世紀前半期開始，美國許多州的法律，給銀行股東施加雙倍或者三倍責任，要求股東在銀行破產時再付出與他們初始投資一樣或者二倍的資金。1863年的美國國民銀行法采納了州法的這類條款:“每位股東在要其已投入資本之外，再承擔與其所持有的股份面值相應的責任”。1864年增加了一條:股東們的這種責任是“平等、可計量，各自的”，也就是沒有連帶責任。這種規則安排導致銀行股東要比只承擔投入資本損失（就是我們通常所說的有限責任——股東以投資額為限對公司債務承擔責任）的普通公司股東承擔更大的責任。其目的就是防止銀行的股東和董事從事過分冒險的運營，給予銀行的債權人（儲戶）以比股東股本更多一點的東西做支撐。

1929-1933年的銀行倒閉浪潮，導致這一雙倍責任制度的“過重壓力”，以至最終被放棄。原因是要追究大量的股東，并且他們很多已經處在嚴重的財務困境之中。1923-1929年間的經濟繁榮使銀行股份快速地在公眾之中分散，這意味著其中很多人與失敗的銀行沒有“內部人關系”，無論是家族關系，還是雇傭關系。很多在繁榮時期購買銀行股份的人，沒有認真地考慮過銀行倒閉會帶給他們潛在責任。這些因素導致反對雙倍責任條款的政治呼聲越來越大。1936年一位學者指出，雙倍責任“非常有效地讓很多并沒有參與到銀行的管理和控制中去的無辜的股東們破產”。到了1944年，當最高法院支持對一家因為附屬銀行破產而其控股公司的股東承擔雙倍責任的判處時，遭遇了大眾媒體的廣泛責難——而如果是在20年前則會受到廣泛贊譽。支持取消雙倍責任規則的理由是這樣一種共識:雙倍責任沒有達到其預期目的。盡管有雙倍責任，但是成千的銀行倒閉，國家陷入空前的經濟災難。雙倍責任盡管有著悠久的傳統，看來還是不足以作為保護存款公眾的有效手段。導致雙倍責任規則廢除的決定性因素是根據《1933年銀行法》建立的聯邦存款保險制度。當時，大多數人認為，存款保險制度是遠比雙倍責任制度有效地解決銀行系統問題的藥方。

1933年國會對新發行的國民銀行股份廢止了雙倍責任規則。1935年開始所有的國民銀行股份，如果銀行提前6個月公告終止，則可以廢除雙倍責任。到1953年，將近5000家國民銀行中，除了25家之外都發布了所要求的公告，選擇廢止雙倍責任。國會廢止了這極少數保留者的雙倍責任，將近90年歷史的國民銀行的雙倍責任制度壽終正寢。

銀行董事與高管的更高勤勉義務標準

在廢止銀行股東多倍有限責任制度、代之以存款保險制度的同時，對銀行董事和高管采用比一般公司更高、更嚴、更寬的勤勉義務標準這一抑制銀行道德風險和冒險行為、完善銀行公司治理的做法卻得到了加強。

美國一般公司董事和高管純粹因為勤勉義務而被追究責任的案例直到今日都很少，而確立銀行董事“勤勉義務” 民事責任的第一案是1891年的Briggs訴 Spaulding。Briggs，First National Bank of Buffalo 的總裁，因為給他自己、家族成員及缺乏信用的第三方提供非法和不良貸款，致使銀行破產。該銀行的董事“沒有對銀行的管理盡心”，只是依賴總裁來執行和管理銀行事務。經理和董事的錯誤行為以及沒有“忠實和勤勉地履行他們的職責”給銀行帶來損失，他們因此被起訴。在確定銀行董事的“勤勉”標準上，法院認為，“董事在對銀行事務的管理中必須盡到正常的勤勉和謹慎”，這要求“遠遠超過作為一個象征性的首腦”。Briggs案確立了“聯邦注冊和聯邦保險的存款機構的董事‘失職’的聯邦法律標準”。

在有關銀行董事勤勉責任的案件中，法院會放棄在有關普通公司董事責任勤勉責任案件中只看決策制定過程應用商業判斷準則的一般做法，代之以看決策的實質內容和其導致的結果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院對銀行董事持有比非銀行董事更高的勤勉責任標準。該案涉及的是股東對“擔保信托公司”及其全資下屬機構紐約擔保公司董事們的衍生訴訟。該案中的問題在該銀行與Alleghany Corporation間所進行的一系列的回購交易中董事是否違背了銀行董事的勤勉職責。法院認為，對銀行董事的勤勉職責要求要比對普通公司董事更為嚴格，因為銀行要服務于公眾利益，而不僅僅是其股東的利益。法院是以“適度謹慎的銀行家（reasonably prudent bankers）”這一標準來衡量董事的勤勉職責履行情況的。法院認定“與謹慎的銀行行為相比，這項交易是如此缺乏遠見、如此充滿風險、如此非比尋常和沒有必要”。據此判處該銀行董事們承擔個人責任。

20世紀80年代中期大量的銀行和儲蓄與貸款協會倒閉，又使對銀行董事的勤勉責任執行了更高的標準。700多家儲蓄與貸款協會和300多家銀行倒閉，導致美國納稅人損失上千億美金。有上百件銀行和儲貸機構董事高管被訴案件，1300多人被控告，其中絕大多數被判有罪。這些案件中大多數的控訴主張是因為在一些不良貸款行為中董事們違背了其勤勉職責。為了加強對欺詐或損害存款機構和存款人行為的民事和刑事法律制裁，以及提高聯邦儲蓄機構監管部門的執行力，美國國會在《1989年金融機構改革、復興和實施法案》中創立了聯邦保險和注冊的存款機構統一的董事勤勉職責標準。被保險存款機構的董事或經理，應對任何民事訴訟中的貨幣損失承擔個人責任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的訴訟，這一訴訟可以是完全或者部分地為了公司的利益，針對總體性失察（gross negligence），包括任何類似行為，或者顯示出（比總體性失察）更大程度地未盡到勤勉責任的行為，包括故意扭曲行為。

作為既是股東又是董事的中國持股銀行高管:如何治理，誰來治理？

在提交董事會決策的事項上，董事有考慮其決策對銀行安全和穩健的影響的法律責任。這包括:是否會削弱銀行支付其正常到期債務的能力，是否明顯增加銀行的風險（以投資回報的變異度來衡量），明顯降低銀行的資本基礎（基于風險計算和杠桿測試兩種方式衡量）。銀行很少會像其他企業一樣的方式面臨流動性削弱狀態，因為銀行可以吸引新的存款人而獲取現金。這使銀行常?？梢栽谥钡狡浔槐O管部門關閉前，都可以償付他們的債務。因此，銀行董事會行為對銀行負債比例、風險和收支平衡能力等的影響要比其對流動性的影響更為重要。在銀行業，保護固定權益者利益的需要更為意義深遠。比如:如果在分紅則不能保證正常到期債務的償還的情況下，則不能分紅，如果實際分紅了，董事們則要對分出的金額承擔個人責任。

中國在既沒有類似美國歷史上的銀行股東雙倍責任制度，也沒有美國現代的聯邦存款保險制度的情況下，出現高管高比例持股的商業銀行，如何抑制其過高的道德風險和過度的冒險行為，保護銀行債權人——儲戶的存款安全和維護金融體系的穩定？中國目前有關普通公司董事的法律責任制度也還有欠缺、司法力度非常低下，更別說是要對銀行董事和高管執行比普通公司董事和高管更高的勤勉義務標準了。高比例持股的銀行高管，既是股東又是董事，再加上接近于全員程度的員工持股，誰來抑制、如何抑制他們“利益一致”地拿儲戶的錢去豪賭？如果不能及時有效地健全有關銀行的治理機制，這會不會是給整個金融體系埋下了一種炸彈？