論英美法中的過失概念及對我國的借鑒

摘 要：本文從英美法中過失概念的歷史、過失的法律性質、過失概念的幾個重要因素等方面闡釋了作為英美侵權法重要內容的過失概念的精髓，并試圖就我國侵權行為立法中關于過失方面的規定提出幾點立法建議。

關鍵詞：過失；過失行為；英美侵權法

中圖分類號：DF90 文獻標志碼：A文章編號：1002—2589（2008）18—18—02

一、英美法中的過失概念

1.過失概念的歷史

雖然過錯的發展在古代法中可以追溯到幾個世紀以前，而過失作為獨立的侵權行為形成是在19世紀早期的事情。①從前，這個詞在很廣泛的意義上被用來描述對任何法律義務的違反或指實施其他侵權行為的心理狀態。一些作者曾經堅持說過失僅是實施其他侵權行為的一種方法，而其本身并無特別的法律重要性。②只是一個多世紀以來過失才作為獨立的責任基礎得到了普遍承認。

我們現在所知的過失的最早的特征之一是在某些公共事務中具有專業能力的人的責任，如承運人、酒店老板、鐵匠、外科醫生等，他們被看作公眾可以給予信任的群體，因而承擔了提供正確服務的義務，由于過失行為而對此義務的違反就產生了責任。早期案例幾乎排他性的僅考慮積極行為，而非不作為，或者說僅考慮錯誤行為而非不行為。但是逐漸的觀念發生了變化，當事人之間的某種關系可能施加一種實施積極行為的責任，而不行為就會產生責任。現在大量的這種義務存在于特定關系中，因為被告可以被看作負擔了行為的義務。19世紀前半期過失作為獨立的侵權責任基礎獲得了承認，很大程度是與工業革命同時發生，而且很可能由于工業機器尤其是鐵路的發明導致的事故數量的上漲而進行規定③。

2.過失的法律性質

過失是一種事實或一種風險，也就是說過失是一種被承認的傷害的危險。根據第二次侵權法重述，過失是“包括了不合理的導致損害的風險的行為，或者更完整的說是一種處于法律所確立的標準之下的行為，而法律確立該標準是為了保護其他人免受不合理風險的傷害。”④由此可見過失是一種行為，而不是心理狀態。⑤過失的本質并不一定是缺少對可能受到別人行為不利影響的人的關心，而是一種包含了對他人造成不合理危險的行為。

法律所施加的行為標準是一種外部標準，建立在社會對其成員的普遍要求基礎上而不是建立在行為人個人的道德或個體的是非觀念上。不符合行為標準即為過失⑥。因此，在認識過失的性質時，英美法將過失作為一種外在的行為而不是一種個性化的主觀心理狀態。

3.過失概念的幾個重要因素

（1）不合理風險

如前所述，過失是一種處于法律為保護其他人免受不合理風險的傷害而設立的標準之下的行為。風險概念包括了建立在對現存事實的認知及損害可能發生的合理信賴基礎上。⑦行為人的行為必須由當時對他而言是明顯的可能性來判斷，而不是通過溯及事件的本質表現，⑧是行為標準而非結果標準。

根據可辨認的風險理論，過失的行為必須是不合理的。要求行為人預防的風險是那些社會普遍認為足以要求采取防止性措施的風險，并不期望人們防止那些根本不可能預計到的或不太可能發生以至于風險雖然可以辨認但通常被忽視的事件。⑨

另一方面，如果風險是可感知的而可能的影響是嚴重的，那么即使發生的概率很小，也要求行為人履行注意義務。因而，作為過失基礎的行為標準通常取決于風險——利益形式的分析，根據利益受到威脅的社會價值將風險及傷害的可能性及程度與行為人尋求保護的利益的價值和其他可選擇的行為方式進行權衡。

（2）合理人標準

整個過失理論是以某種統一的行為標準為前提的。過失是一種行為而非心理狀態，而其行為是否符合法律為保護其他社會成員免受傷害而設定的標準不是根據行為人自己的判斷是非標準，而是由法律設計出一種經過其價值判斷的模式，由陪審團或法官將其應用于具體特定的案例之中。⑩而且這一標準對所有人都是相同的。這里的合理人是一個“在世界上不存在的具有通常謹慎的合理人。”⑾行為人被要求做與這個擬制的個體處在相同位置上時應該做的事情。

合理人的行為隨著他面臨的情況而變化。在不同領域合理人扮演不同的角色。在Koman v Mallin案中，考察醫生對病人病情披露義務的職業標準時就采用了“合理病人”規則，得出醫生必須對病人的診治決定有重大影響的風險進行披露得出結論。這里的合理人的行為是一個具有通常判斷能力的病人在相同或相似情況下的行為。法院不僅考慮外部事實，而且有時還要考慮行為人本人的某些特點，因而在某些方面或多或少的應用了主觀標準。但要注意在精神病人侵權責任的認定中，并非因其具有不同于正常人的主觀狀況而免責。此規則在McGuire v Almy中有所闡釋:“法院并不將不同種類的精神病人及被告理解特定行為的能力的不同程度加以區別，而這些決定的做出是依據公共政策以及基本公正所要求的普遍性觀點。”

（3）注意義務

在Brown v Kendall案中，原告的狗與被告的狗在主人面前打架，被告拿了一根棍子將狗分開，而原告在不遠處觀望。在廝打中狗接近了原告，被告打狗的時候意外地打在原告眼睛上。在決定被告是否承擔侵權責任時，法官對注意義務進行了闡述：“注意義務的內容隨個案情況而不同。大體而言，它意味著一個小心謹慎的人應該施加的注意類型和種類。一個有機會在開闊的沼澤或森林中開槍的人會被要求使用較少的注意和謹慎，而如果他在人口聚居的城鎮、村莊或城市開槍就會被要求使用較高的注意和謹慎。將此規則應用于本案，毫無疑問，在被告試圖分開自己的正在打架的狗的情況下該行為是合法而正確的，他可以以正確安全的方式來實施該行為。如果當時在實施此行為時，被告使用了緊急情況下所必須的注意義務及所有正當的預防來避免對他人的損害，為此目的而舉起棍子，即使他意外地傷到了原告的眼睛，這也是純粹意外事件的結果，或者說是不情愿的，因而訴訟不成立。”

二、對中國過失概念的借鑒

中國尚無侵權行為法典，民法通則對過失問題的規定十分簡略，而過失作為侵權行為歸則原則中的一個重要因素是十分有必要深入探討和明確界定的。根據以上對英美法中過失概念的簡要分析，下面對中國今后侵權行為立法中過失方面的問題提出幾點立法建議。

1.應當將過失作為一種行為來看待

對過失存在著主觀過失理論和客觀過失理論。主觀過失理論認為過失是一種心理狀態。該理論是意志自由哲學的產物，以個人自由主義為基點，標榜以保護人格尊嚴為目的，認為在民事歸則上，應從行為人主觀的意思或能力上尋找根據，而不應從客觀損害事實現象中尋求歸則根據。任何具有意志自由的人，只對其意志過錯所致的損害負責，而不是僅對損害的事實負責，才能保護個人的人格尊嚴和意志自由。主觀過錯說認為，過錯是由行為人內在的意志決定的，主觀過錯表明行為人具有道德上應受非難性，所以，主觀過錯理論要以倫理學的正當和非正當的評價為基礎，以道德評價為內容。主觀過錯說的產生使侵權行為法理論走向成熟和發達。奠定了為自己的行為負責的原則基礎，明確提出應受非難的并非客觀的損害結果，而是行為人的主觀狀態， 突出過錯責任的教育和預防作用，但是把人的意志活動孤立化、絕對化。而且對過錯判定要仔細檢驗和分析行為人的心理狀態來認定，對法官來說是沉重的負擔，而且給受害人施加了過重的舉證責任，使受害人的利益難以獲得保護。客觀過錯說以某行為標準為依據判定行為人有無過失。“行為人的行為不符合某種行為標準即為過失，過失是一個社會的概念。”前文提到英美法過失的界定是從違反義務的角度。我國和世界上大部分國家一樣，制定侵權行為法的目的是對工業社會中產生的受害人進行救濟，因此，將過失作為一種行為，使過失與違法性合為一體，可以簡化規則要件，消除對行為人外在行為違法性的判斷，減輕了法官在檢驗過失上的負擔。過失適用范圍擴大，使受害人有了更多機會獲得救濟。所以，建議我國采用英美法的客觀過失理論，將過失作為一種行為。

2.對注意義務的認識

英美法過失概念是從違反義務的角度界定的客觀過失原則。在1932年多諾霍訴史蒂文森一案中⒁，某顧客發現酒瓶中有一只腐敗的蝸牛，使其深感惡心，遂以其遭受嚴重損害為由訴請賠償。法官阿特金認為，“人們有義務采取合理的措施避免在合理的預見范圍內因其作為和不作為給他人造成的損害。此種義務應針對那些和我密切聯系并受我的行為直接影響的人。這種情況使我在打算從事有關的作為和不作為時，必須合理地考慮到他們將會受到的影響。”該判例成為普通法過失理論的基礎。我國可以將是否違反注意義務作為是否存在過失的衡量標準。更為詳細地區分，并注意義務應當包括一般注意義務和特殊注意義務。一般注意義務是指行為人對社會共同體其他成員應盡到的基本的使他人免受其行為傷害的謹慎義務。行為人因從事不同的職業而可能承擔特殊注意義務。對從事較高專業性、技術性活動的行為，必須按照專業技術人員的通常應有的注意標準提出要求。而且還要根據行為人的行為對象來決定特殊注意義務。就特殊注意義務的來源而言，應當不限于法定義務，還應包括道德義務。從而把人的日常生活有關的一些社會共同生活規則納入了注意義務內容，有利于保護行為人的行為所涉及的他人利益，有利于加強行為人的責任感，以維護社會的安定。

3.合理人標準的借鑒

英美法擬制出一個具有合理小心謹慎、具有普通人的優點和缺點的人，以其行為設立了一個社會統一的行為標準，從而避免了因個體在認知能力、受教育程度、生活狀況等方面的巨大差異而展現出的主觀行為標準的多樣性。我國立法可以從中吸取經驗，采用類似方法抽象出一個符合法律、道德、倫理要求，在共同體中能與他人和諧相處的一般人的行為標準，并將社會成員的行為標準，應負的注意義務具體化、確定化，以達到使成員能預測自己的行為，預防侵權行為的目的。

結束語

英美法過失概念經過幾個世紀的發展，已經形成了獨立而完整的體系，在很多方面為我國提供了有價值的借鑒。筆者認為最為重要的是明確過失是一種經過法律評價的行為以及在認定過失的行為標準時所采用的合理人標準及注意義務原則。希望本文對中國過失概念的構建有一些參考價值。

注釋

①Winfield， The History of Negligence in the Law of Torts.

②Salmond， Law of Torts.

③Winfield， The History of Negligence in the Law of Torts.

④Second Restatement of Torts.

⑤Terry ，Negligence.

⑥McNeely v M and M supermarket .Inc.

⑦Seavey， Negligence.

⑧Cardozo，C.J， in Greece v Sibley.

⑨Cunis v Brennan.

⑩Green， The Negligence Issue.

11Flom v Flom， Minn.

12McGuire v Almy.

13Brown v kendall.

14Donoghue v . Stevenson.

（責任編輯/王麗君）