公司破產(chǎn)時(shí)董事的注意義務(wù)

董事的注意義務(wù)，在通常情況下是指董事在實(shí)施行為時(shí)應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。它要求董事在管理公司業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡一個(gè)理性、謹(jǐn)慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意，積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務(wù)包括勤勉、注意、技能三個(gè)方面的內(nèi)容。但是在公司破產(chǎn)過(guò)程中，出現(xiàn)了一些管理的空洞，如果仍舊按照平時(shí)的狀態(tài)來(lái)要求董事，由于其特殊的狀態(tài)和嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，則極有可能造成將債權(quán)人放在十分不利的位置上，其權(quán)益得不到必要的保障。因而對(duì)公司破產(chǎn)時(shí)董事注意義務(wù)的強(qiáng)化的研究是有意義的。

一、破產(chǎn)狀態(tài)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變化

按照經(jīng)濟(jì)學(xué)中的狀態(tài)依存所有權(quán)理論，正常經(jīng)營(yíng)的公司的剩余索取者是股東，股東承擔(dān)公司的風(fēng)險(xiǎn)，因此是公司的所有者。但在破產(chǎn)情況下，由于公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償公司的全部債務(wù)，因此承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)的是債權(quán)人，此時(shí)公司的債權(quán)人是公司的剩余索取者，是公司的所有者。因此，在破產(chǎn)情形下，董事應(yīng)該對(duì)新的所有者公司債權(quán)人負(fù)責(zé)。但由于在平時(shí)公司的債權(quán)人是不能干涉公司的經(jīng)營(yíng)的，所以對(duì)債權(quán)人的預(yù)防性保護(hù)在公司破產(chǎn)時(shí)就顯露出其不足之處。因?yàn)檎＝?jīng)營(yíng)的公司的所有者（股東），是可以通過(guò)任免董事來(lái)保證董事能夠維護(hù)其利益的。而公司債權(quán)人則沒(méi)有這些權(quán)利，所以，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，彌補(bǔ)破產(chǎn)之前對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不足，一些國(guó)家規(guī)定了破產(chǎn)情形下董事的特殊注意義務(wù)。

二、英美法系對(duì)破產(chǎn)時(shí)董事注意義務(wù)的規(guī)定

1.英美法系的法律一般規(guī)定，如果董事會(huì)意識(shí)到公司將陷入不可避免的破產(chǎn)境地，則其有義務(wù)及時(shí)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)，而不能從事有可能擴(kuò)大公司債務(wù)的行為。

如英國(guó)《1986年破產(chǎn)法》第214條規(guī)定，當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)，董事如未表現(xiàn)出可合理期待一個(gè)擔(dān)任該公司董事的任應(yīng)具有的通常知識(shí)、機(jī)能和經(jīng)驗(yàn)，及該董事實(shí)際具有的通常知識(shí)、機(jī)能和經(jīng)驗(yàn)，則可能會(huì)導(dǎo)致他個(gè)人的責(zé)任。

澳大利亞公司法第5.7B部分確立了一項(xiàng)通過(guò)清算人向違反了公司法第588G節(jié)規(guī)定允許公司在破產(chǎn)時(shí)交易的董事尋求賠償?shù)闹贫取５?88R（1）節(jié)明確規(guī)定，一個(gè)被清算的公司的債權(quán)人，在公司清算人的書面同意下，可以依第588M節(jié)的規(guī)定提起與公司欠債權(quán)人債務(wù)有關(guān)的訴訟。如果清算人在接到債權(quán)人請(qǐng)求后3個(gè)月內(nèi)沒(méi)有同意該訴訟的，則債權(quán)人即使在沒(méi)有清算人的同意提取訴訟的情況下，也可以針對(duì)該不當(dāng)董事依第588M（3）節(jié)的規(guī)定，提起個(gè)人直接訴訟。但此處存在法律后果的不同，如果清算人接到債權(quán)人的申請(qǐng)，并同意起訴的，公司是訴訟中的原告，而清算人則是公司原告的代表，此時(shí)發(fā)生的賠償是針對(duì)公司的，但如果債權(quán)人自己提起訴訟的，則其提起的是個(gè)人訴訟，其自身可以獲得賠償。當(dāng)然，公司的清算人有自由裁量權(quán)來(lái)決定是自己提取訴訟還是允許公司債權(quán)人提取訴訟。

另外，澳大利亞公司法過(guò)去第301（5）節(jié)也規(guī)定，董事有責(zé)任確保公司能夠支付到期債務(wù)，否則董事應(yīng)該即時(shí)申請(qǐng)公司破產(chǎn)。另外，澳大利亞法律改革委員會(huì)在其名為《一般破產(chǎn)調(diào)查》的報(bào)告中認(rèn)為，董事有責(zé)任監(jiān)督公司的管理，并且只有董事負(fù)有阻止公司進(jìn)行破產(chǎn)交易的義務(wù)。與此相關(guān)，澳大利亞公司法第588G節(jié)規(guī)定，（1）該節(jié)適用于以下情形：（a）當(dāng)公司發(fā)生某項(xiàng)債務(wù)時(shí)某人是公司的董事；（b）該公司在當(dāng)時(shí)已經(jīng)喪失支付能力，或者由于該項(xiàng)債務(wù)或者由于包括該項(xiàng)債務(wù)的當(dāng)時(shí)的一系列債務(wù)而陷入破產(chǎn)境地；（c）在當(dāng)時(shí)，有合理理由懷疑公司已經(jīng)陷入破產(chǎn)境地，或者依當(dāng)時(shí)的情形會(huì)陷入破產(chǎn)境地；（d）該行為是在本部分開(kāi)始實(shí)施后發(fā)生的。（2）如果由于以下情形，董事沒(méi)有阻止公司發(fā)生該項(xiàng)債務(wù)，則董事違反本節(jié)的規(guī)定：（a）董事在當(dāng)時(shí)意識(shí)到有理由存在此種懷疑；（b）一個(gè)處于公司中相似地位的理智的人在相似的情形下會(huì)存在此種意識(shí)。

適用該項(xiàng)條文的一個(gè)重要因素就是如何確定董事“存在合理理由期待公司會(huì)破產(chǎn)”。有人建議，這一變化的分歧指數(shù)必須是重大的。有人建議期待與預(yù)期是含義相同的，而與懷疑有很大的不同。期待超出單純的希望或可能性。它預(yù)示著一種對(duì)期待的結(jié)果的信任。而懷疑某事存在并不僅僅是一個(gè)白癡在妄想其是否存在；它是一種積極確定的實(shí)際理解的感覺(jué)或不信任，得出一種輕微的觀點(diǎn)，但并沒(méi)有充分的證據(jù)。結(jié)果懷疑某項(xiàng)事實(shí)存在并不僅僅是考慮存在的可能性。而董事被期待密切監(jiān)督公司的運(yùn)營(yíng)，并確認(rèn)破產(chǎn)警示信號(hào)。如果董事忽視這些信號(hào)和建議，則法院可以命令他們對(duì)破產(chǎn)公司的債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

這些立法嘗試的一個(gè)重要結(jié)果并不是提高董事注意義務(wù)，也沒(méi)有加重董事的注意和勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而是將董事對(duì)股東負(fù)有的信義義務(wù)及其法律責(zé)任在特殊情況下擴(kuò)展至對(duì)公司債權(quán)人。只有下述取消董事資格制度才是真正的在破產(chǎn)時(shí)提高董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

2.破產(chǎn)時(shí)因不勝任而取消董事的資格。為了進(jìn)一步保護(hù)公司債權(quán)人的利益，英國(guó)更是專門規(guī)定了取消董事資格制度。根據(jù)取消董事資格法案第6節(jié)的規(guī)定，對(duì)于破產(chǎn)的公司，如果認(rèn)定其董事不適格（嚴(yán)重違反注意義務(wù)），則可以取消其資格，規(guī)定其在2－15年內(nèi)不可擔(dān)任新的公司的董事。這些都是對(duì)董事注意義務(wù)的強(qiáng)化規(guī)定。筆者建議，中國(guó)公司法中應(yīng)該也既從弱化董事注意義務(wù)的角度引入商業(yè)判斷規(guī)則，又從強(qiáng)調(diào)董事注意義務(wù)的角度引入破產(chǎn)情形下董事的注意義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)董事自由決策和保護(hù)公共利益的平衡。

（1）不適格的含義。不適格可以包括違反注意義務(wù)（即未避免粗心的錯(cuò)誤）、違反技能義務(wù)（即缺乏所需的有關(guān)特定的公司經(jīng)營(yíng)的知識(shí)）、違反勤勉義務(wù)（即忽視一般性的義務(wù)以及未能積極的獲知公司事務(wù)的信息等）。在本階段需要問(wèn)的問(wèn)題是法官在選擇的案例中是否應(yīng)該補(bǔ)充更多的公司董事注意義務(wù)、技能義務(wù)和勤勉義務(wù)。

（2）不勝任的標(biāo)準(zhǔn)是違反商業(yè)道德、輕率和重大不勝任等，這些是法院進(jìn)行審理時(shí)的指導(dǎo)性意見(jiàn)。對(duì)于違反商業(yè)道德和輕率這兩種具有主觀可歸責(zé)性的理由法院要分析其主觀惡性，并據(jù)此根據(jù)案件情節(jié)作出相應(yīng)的判斷，而對(duì)于重大不勝任這一純粹客觀性理由，要嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以歸納“重大”的常見(jiàn)情形和細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，防止法院濫用自由裁量權(quán)。

（3)不適格的內(nèi)容。精選的依1986年公司董事取消資格法案第6節(jié)所作的判決表明違反勤勉義務(wù)是最一般的因不適格而取消公司董事資格的理由。在大量的案件中，董事因未能表現(xiàn)出一個(gè)董事所需的勤勉而被取消資格。例如，在Re Firedart Ltd案中，法院認(rèn)為董事不適格，理由是他未

保存適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)會(huì)計(jì)記錄。檢查的有關(guān)不作為案件、不負(fù)責(zé)任的委任的案件和缺乏監(jiān)督的案件的范圍表明，董事通常因未能表現(xiàn)被期望的積極參與公司事務(wù)的水平而被取消資格。或者，在Re Burnman Marketing Services Ltd案中，法院認(rèn)為被告通過(guò)不作為而漠視其作為董事的職責(zé)。再有，在Re Continental Assurance Co of London plc案中，Chadwick法官指出一個(gè)處于被告地位的勝任的董事本應(yīng)該清楚正在發(fā)生的事情，因此，“他的不知情就顯示出嚴(yán)重的不勝任或有關(guān)公司事務(wù)的疏忽。”精選的案例表明違反技能義務(wù)有時(shí)也可以成為取消資格的理由。一個(gè)可以得出結(jié)論董事不僅因?yàn)檫`反勤勉義務(wù)（未能進(jìn)行監(jiān)督，不作為）而且因?yàn)榧寄芰x務(wù)被認(rèn)定不適格的案例是Barings案。董事沒(méi)有表現(xiàn)出承擔(dān)此類工作的人所要求的特殊能力。如Jonathan Parker法官所言，“如果經(jīng)理人不能適當(dāng)?shù)睦斫馑诠芾淼慕?jīng)營(yíng)，他就不能采取與之有關(guān)的擁有可靠信息的管理。”法官主要指出Tuckey先生具有的非常有限的、一般的和表面的理解完全不足以使其應(yīng)對(duì)管理角色。

認(rèn)真研究有關(guān)第6節(jié)的案件，我們可以得出結(jié)論違反注意義務(wù)通常不是（或者根本不是）不適格的理由。因此，被檢驗(yàn)的案例表明在因不適格而取消董事資格時(shí)，有證據(jù)顯示法院可以補(bǔ)充勤勉義務(wù)，有時(shí)也可以補(bǔ)充技能義務(wù)。然而，沒(méi)有多少證據(jù)顯示違反客觀的注意義務(wù)是取消資格案件的理由。沒(méi)有證據(jù)顯示董事因作出魯莽的錯(cuò)誤而被取消資格。在分析中很明顯法院會(huì)依第6節(jié)對(duì)未能積極獲知公司事務(wù)信息的董事取消其資格，有時(shí)因缺乏要求有關(guān)公司特定經(jīng)營(yíng)的知識(shí)而取消其資格（主要的例證是Barings案）。

至于技能義務(wù)，還有一點(diǎn)需要明確。按年代順序分析有關(guān)注意、技能和勤勉義務(wù)的案例，我們可以發(fā)現(xiàn)還沒(méi)有案例中表明法官發(fā)現(xiàn)董事應(yīng)對(duì)其違反技能義務(wù)的行為負(fù)責(zé)。而在取消資格案件中，法官通過(guò)采用更嚴(yán)格的對(duì)技能義務(wù)的立場(chǎng)而補(bǔ)充了普通法的薄弱環(huán)節(jié)。

（4）不適格的具體情形。第一，沒(méi)有適當(dāng)?shù)乇４尕?cái)務(wù)賬簿和/或未遵守法定報(bào)告的規(guī)定；第

二，當(dāng)公司陷入破產(chǎn)境地時(shí)進(jìn)行交易或繼續(xù)向董事或管理者支付薪酬；第三，公司資本（嚴(yán)重）不足；第四，通過(guò)繼任的鳳凰公司（死而復(fù)生的公司）進(jìn)行交易和/或使用禁止的公司名稱；第五，錯(cuò)誤使用公司資金或財(cái)產(chǎn)；第六，不負(fù)責(zé)任的集團(tuán)內(nèi)部貸款等；第七，過(guò)度支付薪酬；第八，不負(fù)責(zé)任的任命；第九，交易終止后繼續(xù)招致義務(wù)；第十，不誠(chéng)實(shí)、欺詐的自我交易；第十一，違反信托或信義義務(wù)；第十二，對(duì)特定債權(quán)人優(yōu)先支付或者有選擇的支付債權(quán)人；第十三，未與官方接管人合作，對(duì)法院缺乏誠(chéng)意；第十四，不作為。

從上述分析可知，取消董事資格法案可能會(huì)補(bǔ)充董事的注意、勤勉和技能義務(wù)，特別是勤勉和技能義務(wù)。

三、我國(guó)《公司法》應(yīng)該規(guī)定破產(chǎn)時(shí)董事的注意義務(wù)

中國(guó)公司法和破產(chǎn)法等相關(guān)法律中完全沒(méi)有規(guī)定董事在破產(chǎn)情形下的特殊注意義務(wù)，這不利于對(duì)董事行為進(jìn)行有效的約束。當(dāng)前中國(guó)董事侵害公司股東以及侵害公司債權(quán)人利益的行為比比皆是，在破產(chǎn)的問(wèn)題上存在很多人為的操作。尤其是侵害公司債權(quán)人利益的行為導(dǎo)致社會(huì)的整體信用缺失，人們?nèi)狈π湃胃泻桶踩校ㄟ^(guò)破產(chǎn)大量鯨吞國(guó)有資產(chǎn)的事情也時(shí)有發(fā)生，這不利于經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。針對(duì)這一情況，借鑒國(guó)際上先進(jìn)的規(guī)則，我國(guó)應(yīng)該充分考慮在公司破產(chǎn)時(shí)董事注意義務(wù)的強(qiáng)化的特別要求，為我國(guó)公司企業(yè)尤其是國(guó)有獨(dú)資公司的健康發(fā)展，營(yíng)造良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境提高法律依據(jù)和保障。

（作者單位：六盤水市委黨校）