關于我國貿易壁壘調查程序設置的思考

隨著WTO多邊貿易體制的建立，關稅壁壘正在被逐漸地消除。然而在實踐中，一些國家基于各種因素的考慮，設置形式多樣、內容復雜的新型貿易壁壘阻止他國產品、服務進入本國的市場，阻礙自由貿易的進行，中國正在遭受這些貿易壁壘的侵害。2004年，修訂后的《對外貿易法》增加專章——對外貿易調查制度（第七章）來規范對外貿易壁壘調查行為。2004年又修訂《對外貿易壁壘調查暫行規則》，使其由一部臨時性的部門規章成為對外貿易壁壘調查的正式規章。修改后的《對外貿易壁壘調查規則》在立法目的和適用范圍上具有積極的意義，但它還不能完全吻合我國貿易政策的轉變，與歐盟和美國的貿易壁壘調查機制相比，在調查的具體程序規則上還存在差距，有待于進一步進行程序設置。本文擬就《對外貿易壁壘調查規則》幾項具體程序規則存在的不足，簡要分析如何對這些程序規則進行設置。

一、我國貿易壁壘調查程序設置的提出

自入世以來，我國對外貿易總額持續超常規地強勁增長，2007年的對外貿易額首次突破2萬億美元。但在對外經貿迅猛發展的同時，我國產品在走向世界的過程中也遭遇了諸多新的障礙，面臨著許多新的問題，這以我國出口產品遭遇的林林總總的貿易壁壘首當其沖。其中，反傾銷壁壘連續10年成為“重災區”， 反補貼壁壘，正成為我國出口產品所面臨的一種新的貿易壁壘措施，而體系龐雜要求苛刻的技術性壁壘也日益成為我國面臨的主要壁壘。近年來，知識產權糾紛的日漸增多更是我國出口產品遭遇外貿壁壘的一個新動向，其中以“337條款”糾紛最為典型。據統計，中國已連續10年成為遭遇反傾銷措施數量最多的國家，每年受此影響的出口商品達到400億-500億美元。而作為西方發達國家貿易保護主義新寵的技術性貿易壁壘也使我國每年約有400億美元的出口受到限制。

由于這些貿易壁壘形式多樣、復雜隱蔽、表面上具有正當性的特點，加之WTO框架下有關救濟措施的程序復雜且耗時較長，因此各種貿易壁壘并沒有得到完全有效的規范。為此，一些國家相繼建立起本國的貿易壁壘調查制度，尋求通過國內救濟方式，對國外貿易壁壘進行調查并采取相應的反擊措施，以維護本國的貿易、投資和產業利益。例如：美國《1974年貿易法》的301條款和歐盟的《貿易壁壘調查條例》（以下簡稱TBR）。在此形勢下，2004年，我國商務部也著手修訂了《對外貿易壁壘調查暫行規則》，并于2005年3月1日生效實施。新的《對外貿易壁壘調查規則》（以下簡稱《規則》）基本保持了原《暫行規則》的結構，未做實質性修改，僅對部分概念模糊和用語不規范的條款進行了修改或調整。這在立法目的和適用范圍上具有積極的意義，但它還不能完全吻合我國貿易政策的轉變，在調查的具體程序規則上還存在缺陷，不能更好地保護我國的產業和企業的利益，有待于進一步進行程序設置。

二、貿易壁壘調查程序設置的缺陷分析

1．貿易壁壘調查和認定期限與WTO爭端解決機制不符

2001年，我國加入世界貿易組織，按我國入世議定書的規定和國際法“條約必須信守”的原則，我國的國內法應與WTO多邊體制保持一致。但《規則》在貿易壁壘調查程序方面，如關于“貿易壁壘的調查和認定期限”的規定還存在著與WTO爭端解決機制不夠協調和沖突之處，這勢必影響整個貿易壁壘調查制度的構造及其作用的發揮，甚至對我國WTO后過渡期的貿易調查實踐埋下隱患。

《規則》中規定：我國商務部應當在立案公告之日起6個月之內，最長不超過9個月作出是否構成貿易壁壘的認定，一旦認定構成貿易壁壘，則商務部應當視情況采取以下措施：①進行雙邊磋商；②啟動多邊爭端解決機制；③采取其他適當的措施。授權行政機關在上述認定期限內作出貿易壁壘認定的國內立法是否與WTO多邊體制相沖突呢？“美國貿易法301條款案”為我們提供了答案。該案中，歐共體請求之一是讓專家組確認美國貿易法304（a）（2）（A）節的規定（要求貿易代表確定另一成員是否否定了美國依據WTO各項協定所享有的權利和利益，而不管DSB是否通過了專家組或上訴機構有關該事項的裁決）與DSU第23.2（a）條不一致。按專家組審理“美國貿易301條款案”的思路，考察《規則》關于貿易壁壘認定期限的規定與DSU第23.2（a）條是否相符，我們可以得出的結論是：DSU第23.2（a）條實際上禁止其在DSB作出裁定之前的任何時候作出另一成員的行為已經構成貿易壁壘的認定，在DSU結束之前只能作出另一成員的行為沒有構成或者有可能構成貿易壁壘的認定。

2．調查期間的“中止”規定不合理

《規則》第32條規定，在立案決定公告之日起6個月，貿易壁壘調查應該結束，特殊情況下，可以延長，但延長期不得超過3個月。“結束”的具體含義是什么？“中止”是否包括在內？中止后恢復調查的，其調查期限又如何計算？《規則》未作出明確的規定，在“紫菜案”中，根據商務部有關部門考慮到審理期限即將屆滿，就在10月22日作出中止公告。這就意味著中止等于結束，讓人對貿易壁壘調查制度的嚴肅性產生懷疑。

3．貿易壁壘的調查立案標準模糊

《規則》第4條規定了兩種立案方式：①商務部自行立案，進行貿易壁壘調查；②申請立案。第一種立案與否完全由商務部自由裁量。第二種立案方式主要通過申請人向商務部提交申請材料，由商務部審查后決定是否立案。具體程序主要由《規則》第5條，第7條，第8條和第16第規定。第5條規定了申請人的資格，第7條列舉了申請書的內容，如“被申請調查后措施或做法的說明”、“關于負面影響的說明”等。第8條規定了需要提交的證據材料，如“證明被申請調查的措施或者做法存在的證據材料”，“證明被申請調查的措施或做法造成負面影響的證據材料”。 但申請人提供材料的義務是非強制性的，因為第8條的措辭是申請書“應盡可能附具”上述材料，申請人無法提供上述證據材料后，應當以書面形式說明理由。而第16條規定的商務部不予立案的決定情形不包括無法提供證據的情況。由此觀之，即使申請人不能提供第8條所規定的證據也有被批準立案的可能。但第16條第2款卻又規定 “申請人提交的申請材料不完整，并且未在商務部規定的時限內提供補充材料的，不予立案”。從上述款項的規定我們可以得出推論：不能提供充分完整材料的可不予立案，而不能提供“證據材料”的倒可能被立案。此種關于立案的規定既反映了商務部對于立案的決定有很大的自由裁量權，又體現了《規則》規定的立案標準不嚴謹。因此，容易導致企業對申請的后果無合理的預期，尤其是中小企業，當涉案金額相對較低，提出調查申請又需要作大量的前期準備時，卻不知能否被立案。“江蘇省紫菜案”的代理律師胡治家表示，商務部對是否立案的自由裁量權太大，這在一定程序上也抑制了企業申請調查的積極性。

4．調查程序缺乏充分有效的監督和參與

盡管《規則》規定了相應的信息披露及程序參與規則，但范圍及內容均很有限。這主要體現在咨詢程序、聽證程序、磋商程序等方面。

關于咨詢程序，《規則》第20條規定，商務部認為必要時，可以成立由國務院有關部門、專家、學者組成的專家咨詢組。專家組負責對調查中涉及的技術性和法律性問題提供咨詢意見。實踐中，我國的專家咨詢組程序更多的體現為一種商務部獲得專業的或法律意見的過程，因此，是否啟動視商務部的需要。有疑問的是，如果在調查過程中商務部和被調查方經過磋商達成的有關雙邊協議損害了我國根據有關國際條約或協定，特別是WTO享有的權利，在商務部獨家負責實施該規則情況下，如何對此實施過程監督？筆者認為，這項規定使商務部的決策缺乏內部監督，易導致不必要的法律與政治風險。

關于聽證程序，《規則》第21條規定：商務部可以采用問卷、聽證會等方式向利害關系方了解情況，進行調查。此種調查方法的程序規定過于簡單，易讓人理解為聽證會、問卷等單純是行政主管部門依職權而發起的，而且即使在實踐中，聽證會往往也表現為商務部向利害關系人了解情況的程序，申請人及其他利害關系方不具有使用聽證程序的法定權利，這不利于保持調查程序的開放與透明，從而不利于利害關系方對調查程序進行參與并實施過程監督。

關于磋商程序，《規則》第25條規定，商務部在調查過程中，可以就被調查的措施或做法與被調查國（地區）政府進行磋商。因此，我國的磋商程序實際上也是一種自由裁量程序，而非強制程序。而在實踐中，貿易壁壘往往是由被調查國（地區）支持和發起的措施，若在調查過程中僅由商務部自由裁量是否與其磋商，則可能會因缺乏被調查方的充分參予而使實質性的救濟措施不能實施。

概括而言，無論從作為國際法的WTO協議的層面，還是從國內法—《規則》規定本身來看，我國的對外貿易壁壘調查程序規則存在著不足，與我國對外貿易立法與政策所奉行的自由貿易理念、貿易安全理念、程序公正理念等不完全吻合。由于貿易壁壘調查對于調查申請者與被申請方均利益攸關，必然因直接的利益沖突而引發強烈的反映。因此，必須建立一套符合國際規范，具有較高透明度和可操作性的經得起各利害關系方“反擊風波”檢驗的程序規范。

三、加快完善調查程序設置的幾點思考

1．明確我國立案的證據審查程序

筆者認為，在適格的申請人提出調查申請之后，調查機關需要對申請進行審查并決定是否立案，比較重要的是對申請人提出的證據進行審查的程序。由于貿易壁壘的多樣性、復雜性和表面上的正當性等特點，加之我國的企業、產業對新設立的對外貿壁調查制度不熟悉，而且相應的舉證和調查參與能力比較低，因此很難要求申訴人象歐盟TBR規定的那樣提供充分、詳細的證據，而應借鑒美國“301”條款的證據提供規則，即“申請人提出申請的，應當提供支持該項請求的觀點”。從301條款的規定來看，其并未要求申請人提供充分的證據。從301條款的實踐運作來看，貿易代表也基本上只要求申請人提供相應的證據。隨著我國面臨的貿易壁壘的增多，我國在對外貿易壁壘調查方面經驗的積累，應考慮逐步將對外交易壁壘調查制度上升為行政法規，并制定相應的部門規章去實施，如針對立案標準不明晰的特殊情況，可制定《對外貿易壁壘調查立案暫行規則》，通過過渡性的規章，確定我國申請人（申訴方）的具體資格、所應當提供的證據范圍、商務部對證據進行審查的標準等等，以增強企業對申請后果的可預測性，改變目前的政府獲得外國實施貿易壁壘措施訊息的制度設計。

2．強制專家咨詢程序

我國《規則》第20條規定的專家咨詢程序為任意性的程序。由于對外貿易調查的對象是外國（地區）政府采取或支持的措施或做法，因此調查的結果不僅牽涉到申請方的直接利益，而且還會嚴重地影響被申請方的產業、企業甚至是國家的利益，處理不好可能會危及雙邊經貿關系。因此，在啟動調查時，國內的行政機關務必相互協調，以達到利益平衡。故我國應借鑒美歐立法，規定專家咨詢程序為調查的必經程序，同時也應擴大專家咨詢的范圍。咨詢的問題不能僅限于技術性和法律性問題，對于被調查國家的經濟發展狀況、采取貿易壁壘背后的復雜政治經濟原因以及認定存在貿易壁壘后采取救濟措施的利弊等等問題都可以納入咨詢的范圍，全面衡量調查措施的可行性。依據一個中立的小組或機構的權威意見，有利于增強調查機構行為的合理性，同時也能消除申請人和調查機構之間的隔閡，增強彼此的互信。

3．規定磋商程序為必經程序

我國《規則》第25條將磋商規定為一種自由裁量的程序，這同“301條款”要求美國貿易代表發起調查后“應當”與被調查國進行磋商以及歐盟TBR將經磋商與第三國達成協議視為最佳的解決爭端方式有著較大的差別。而磋商是解決與被調查國家之間糾紛的快速、有效的途徑。如果在調查過程中，不顧被調查國的意見，很容易導致對方的抵觸，也使調查純粹地淪為一種單方行為，這實際上有利于問題的解決。實踐證明，不論是在WTO爭端解決機制運作中，還是在我國發起的首例對外貿易壁壘調查——江蘇省紫菜案中，磋商程序都發揮了巨大的作用。因此，筆者認為，應該在《規則》中作出明確的規定，貿易壁壘調查機構應在調查過程中的適當時刻與外國政府進行磋商，但外國政府拒絕合作的除外。

4．完善申請人和利害關系人的參與程序

《規則》體現了我國對外貿易壁壘調查制度的定位：以管理法為主，服務型法為輔。因此全文多處賦予行政機關——商務部自由裁量權。當然這種自由裁量權的行使對保護國家的整體利益，保證調查進行的時效性，都有極大益處。但由于在整個調查過程中，申請人才是貿易壁壘調查程序的主要利用者，與調查結果息息相關，因此增加申請人和利害關系人的主動參與機制，通過適當程序保證其在調查中的知情權和參與權，才能對調查機構的行為進行有效監督，從而充分體現權利和義務的平衡，保證良好的對外貿易秩序的實現。筆者認為，應設置兩種制度：聽證程序和質詢程序。

聽證制度是通過公開、合理的程序形式將行政行為建立在適當的基礎上，避免行政行為給相對人帶來不利或不公正的影響，從而實現行政管理公平、公正這一崇高價值目標。在貿易壁壘調查制度中應為申請人或其他利害關系人設立聽證程序，可以使申請人及時了解與自己切身利益相關的調查進展，就商務部作出的立案、終止、采取措施的決定發表自己的意見，從而保障其知情權和參與權。

質詢程序是憲政國家的一項民主制度，包括質詢案的提出和答復兩個步驟。筆者認為，應在對外貿易壁壘調查制度中作出明確的規定：在調查過程中，申請人對于調查機構任何調查行為和調查信息、公告都可以提出質詢案，調查機構應當及時答復，予以明確。此種規定有助于實現良好的信息披露，保證申請人與利害關系人的知情權，進而保護其參與權。

5．修正調查時限規則

《規則》中的調查時限是在借鑒歐美貿易壁壘調查制度和結合我國具體國情的基礎上確立的，體現了我國貿易保護進攻性和單邊性的一面。但由于其和當前的WTO的爭端解決機制在程序和實體上的規定有一定沖突，容易使我國有違反國際法之嫌。但若修改現行立法，使之符合WTO爭端解決機制的規定，極易以削弱貿易救濟工具的進攻性為代價。因此，筆者建議在維持現行立法的基礎上，在總則中規定：本調查程序可以作為啟動及隨后進行的多邊貿易爭端解決機制的準備程序。如果作為國內立法的《規則》被WTO成員訴諸DSB，就仿效美國以單方行政聲明的方式消除其違法性。

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