我國外貿代理制度的缺陷及完善立法的探析

國際貿易代理制是在長期國際貿易實踐中產生和發展起來，在各國對外貿易活動中發揮著重要的作用。我國自實行外貿代理制度以來，效果并不理想，究其原因主要是我國外貿代理制度存在缺陷，制約其優越性的發揮。本文試圖通過對外貿代理制度缺陷的分析，從法律途徑完善我國外貿代理制度，目的是為了更好地發揮代理制度在我國社會經濟生活和對外民商事交往中的作用，使我國的代理制度與國際代理法律制度的發展趨勢保持一致。

一、我國外貿代理制度的發展及代理的主要形式

外貿代理制度是商品經濟發展到一定階段社會分工的產物，它有利于優化資源配置、減少企業交易成本、提高國際競爭力，在各國的對外貿易中發揮著重要作用。據統計美國工業制成品的60%是通過中間商代理出口的；在日本，其代理出口部分大約占全國外貿出口的80%；在德國約占30%。

我國于1984年開始實行外貿體制改革，取消收購制，推行了具有中國特色，不同于國際通常意義上的外貿代理制。外貿代理制作為外貿收購制的發展，其初衷是為了將生產企業的利益與外貿企業的利益有機的聯系在一起，促進工貿結合，推動我國對外貿易的發展。1991年國家對外經濟貿易部發布了《關于外貿代理制的暫行規定》（以下簡稱《 暫行規定》）就外貿代理制的具體內容做了較為詳盡的規定，正式確立了我國外貿代理制度的基本框架。1994年《 中華人民共和國對外貿易法》 第一次以法律的形式確定了對外貿易經營者以自己的名義代理無外貿經營權組織和個人對外簽約的法律問題。為了適應我國加入WTO的形勢和需要，履行我國加入WTO的承諾，全國人大常委會修改了1994年的《對外貿易法》，新《對外貿易法》于2004年7月1日起實施，新《對外貿易法》擴大了外貿經營主體的范圍，外貿經營資格由審批制改為備案登記制，掃清了我國外貿代理制度與國際接軌方面的一個制度障礙，對推動我國外貿代理制度的發展具有重要和積極的意義。

目前我國的外貿代理主要有三種形式：一是有外貿經營權的公司、企業間相互代理，代理人以被代理人的名義與外商簽訂合同；二、有外貿經營權的公司、企業間相互代理，代理人以自己的名義與外商簽訂合同；三、是無外貿經營權的公司、企業、事業單位或個人，委托有外貿經營權的公司、企業進出口商品，代理人以自己的名義與外商簽訂進出口合同。在新《對外貿易法》修訂之前，由于外貿經營權審批制的存在，上述第三種情況是外貿代理的基本做法。新《對外貿易法》實施后，取消了審批制，采取了備案登記制，這種情況將發生巨大變化，第一、二種將成為常態，并占主導地位。第三種形式比重將大副下降，但不會消失，會局限在國營貿易和指定經營產品之中。

我國推行外貿代理制已有20多年，但實踐的結果表明其效果并不理想。究其原因， 除了我國市場經濟體制不完善以外，主要是外貿代理制存在缺陷， 內部法規不統一不完善制約著其優越性的發揮，影響外貿代理制度的實施。

二、我國外貿代理制度的立法現狀及缺陷

目前，我國規范外貿代理制的法律文件主要有：1987年1月1日起實施的《民法通則》、1991年外經貿部頒布的《關于對外貿易代理制的暫行規定》、2004年7月1日實施的新《對外貿易法》和1999年10月1日生效的《合同法》。

這些法律文件在規范外貿代理行為時，由于內部的不統一不完善制約著外貿代理當事人對權利義務的正確認識和劃分。當事人在適用法律時自行其事，既與傳統代理法律制度相沖突，又與國際通行規則相脫節產生了許多糾紛，阻礙了外貿代理制的實施?？傮w上說，外貿代理制存在以下缺陷：

1．《民法通則》關于代理的規定較為單一，不能適應經濟發展的需要

民法在我國法律體系中是基本法，其效力僅次于憲法。外貿代理在性質上屬于民事代理，因此《民法通則》第四章關于代理的規定是處理外貿代理實務與糾紛的重要法律淵源。 但是《 民法通則》有關代理的規定，僅限于直接代理的情況，這樣就將實踐中大量存在的代理人以自己名義為委托人辦理進出口業務的情況排除在代理制度之外，不能適應外貿代理活動中廣泛存在的其它代理形式。

2．《暫行規定》在法律適用上存在缺陷

為了彌補《民法通則》在實踐中適用的不足，對外經貿部于1991年頒布《暫行規定》，適用于無外貿經營權的企業委托有外貿經營權的企業從事進出口業務。并明確規定了外貿代理關系中代理人與被代理人雙方的權利義務。結束了長期以來對此缺乏針對性法律調整的局面，為避免外貿糾紛、減少損失起到了一定的作用，但是在法律適用上仍然存在一些缺陷：代理人與被代理人的權利義務不對等的缺陷問題。

從表面上來看，《暫行規定》對代理人與被代理人的權利和義務作了相應的規定，但從實踐的情況來看，代理人和被代理人的權利義務并不對等。在外貿代理關系中，一般有三方當事人，即國內委托單位(被代理人)、外貿企業(代理人)和外商(第三人)。對于國內單位而言，外貿合同不是以它的名義簽訂的，所以它不享有主體資格，當外商違約時，它也沒有直接對外商提起訴訟的權利，只能通過外貿企業對外商起訴。對于外貿企業而言，以自己的名義對外簽約，在法律上就必須對合同的履行承擔全部責任，但是，合同的實際履行是國內委托單位，合同能否履行或能否正確履行完全取決于國內委托單位的信譽和履約能力，外貿企業是無法保證合同履行的。對于外商而言，只能要求外貿企業履行合同或承擔違約責任，不能要求國內委托單位履行合同或承擔違約責任。因為國內委托單位與外商沒有形成法律關系，這種割裂被代理人與第三人之間直接利害關系的做法，顯然不利于保護當事人的利益。

另一方面，根據進出口合同的規定，國外客戶完全可以要求代理人承擔合同責任。在代理人承擔賠償責任后再去要求作為委托人的國內公司、企業等進行賠償，且不說增加了訟累和費用支出，僅就委托人的償還能力而言就有可能使代理人的損失得不到補償，從而使代理人承擔100%的風險責任。這與其所收取的1%－3 %的代理費的權利是不對等的。這種責任與利益的不相稱，權利與義務的不對等， 會打擊代理人的積極性，影響外貿代理制度的發展，阻礙其充分發揮作用。

3．《對外貿易法》多為原則性規定，在實踐中缺乏可操作性

我國1994年頒布的《對外貿易法》規定了從事貨物進出口與技術進出口的對外貿易經營者資格的審批制。并在13條規定：沒有對外貿易經營許可的組織或者個人可以在國內委托對外貿易經營者在其經營范圍內辦理對外貿易業務。這是我國第一次以法律的形式肯定了對外貿易經營者以自己的名義代理無外貿經營權的組織或個人對外簽約的法律效力。2004年修訂之后的《對外貿易法》擴大了外貿經營主體的范圍，外貿經營資格由審批制改為備案登記制，解決了以前外貿代理制中委托人的資格問題。但是《對外貿易法》在性質上屬于管理性法規，調整的是國家管理對外貿易的縱向的關系，其規定大都是原則性的、指導性的，不涉及外貿代理的具體細節問題。在實際中不能發揮具體的作用。

4.《合同法》完善了我國外貿代理制，但內部存在法律適用上的沖突

《合同法》針對以往外貿代理立法上的不足和實踐中存在的問題，在二十一章委托合同引進普通法的隱名代理、不公開本人的代理制度（主要體現在合同法第402條和第403條）；在第二十二章行紀合同中引進了大陸法的間接代理制度。進一步豐富了代理的類型，是對《民法通則》僅限于顯名代理的一個突破。在不公開本人的代理中賦予委托人介入權、第三人選擇權，改變了《暫行規定》中關于被代理人與第三人利害關系被割裂，代理人與被代理人權力義務不對等的局面，理順了代理關系；確立了行紀合同，為外貿間接代理提供了法律依據。從而完善了我國外貿代理制度，使司法實踐具有了較為明確的依據。

但是，《合同法》關于代理的規定是將兩大法系的代理制度融合在一起調整，大陸法上的代理制度以“區別論”為基礎，把委任與代理嚴格區別開來。普通法上的代理制度的理論基礎是“等同論”，不區分代理與委任合同，認為代理人的行為等同于本人的行為?！逗贤ā穬炔糠梢幎ǖ臎_突是兩大法系不同法律文化沖突的結果，這使得《合同法》本身不太協調，也造成我國外貿代理糾紛在司法實踐中法律適用的困難，影響了外貿代理制度的實施。

三、完善我國外貿代理制度的立法

上述法律法規均存在這樣或那樣的問題，有的不能涵蓋外貿代理的種種情形；有的已經不適應新形勢新情況的要求；有的本身規定不明確等；再加上這些法律法規之間的沖突比比皆是，這勢必會阻礙外貿代理制優越性的發揮，因此完善我國外貿代理立法，對現有法律法規進行修改和整合已成為一個刻不容緩的任務。筆者認為：

1．應在目前正在起草討論的《民法典》中完善代理的規定

我國《民法通則》只規定了直接代理，未規定隱名代理、間接代理（行紀）和不公開本人身份的代理，如果采用單行法模式來調整這幾種代理形式，不可避免地會在法律適用和效力上出現沖突。民法是我國的基本法，屬于上位法，所以應考慮在正在起草討論的《民法典》中吸收兩大法系的合理因素，將上述幾種代理形式與直接代理一并規定于總則篇中的代理制度中，構成一個完整的外貿代理制度，從而更好地發揮代理法律制度在我國社會經濟生活和對外民商事交往中的作用，使我國的代理制度與國際代理法律制度的發展趨勢保持一致。

2．制定《外貿代理實施條例》代替《暫行規定》

《民法典》、《合同法》和新《對外貿易法》關于代理的規定是一般性的，為外貿代理提供了法律基礎，但缺乏可操作性。我國可以在《民法典》、《合同法》及新《對外貿易法》的基礎上制訂外貿代理的實施細則，這個實施細則應更具指導性和可操作性，能對我國各種形式的外貿代理加以具體、明確的規范。這既符合世貿組織所要求的透明度原則，又有利于推動我國對外貿易的發展。另外，在《合同法》實施之后， 《暫行規定》關于間接代理的規定已為合同法所覆蓋， 《暫行規定》的存在不僅起不到拾遺補缺的作用，還容易引起法律適用上的混亂，應當及時廢止。

3． 積極加入《國際貨物銷售代理公約》與國際規則接軌

《國際貨物銷售代理公約》是于1983年2月在有49個國家參加的日內瓦外交會議上獲得通過的關于國際商事代理制度的實體法規范，該《公約》吸收了兩大法系的合理內核，調和了大陸法系和普通法系關于本人或代理人和第三人之間的關系(代理的外部關系) 的不同規定和分歧，是對兩大法系的代理制度的揚棄，對代理概念也進行了有益的創新。盡管《公約》還存在著一些缺陷，但畢竟揭示了國際代理法律制度發展的某些趨勢，絕大部分內容比較公平合理、科學可行，且與我國法律制度的基本原則并無沖突之處。目前《公約》雖未生效，但預計在不久之后，它終將獲得足夠數量的國家批準而生效。對于這樣一部具有進步和現實意義的公約，我國應積極考慮加入，從而使我國法律與國際社會的普遍實踐相協調、相接近或相一致。加入《公約》不僅可以促進我國立法機關對民事基本法有關代理制度的修訂和完善，還可以填補我國有關外貿代理制的規定未涉及外部代理關系的空白。而且《公約》與聯合國《國際貨物銷售合同公約》有著密切的聯系，是對其重要的補充。我國既加入《國際貨物銷售合同公約》，也當認真研究并考慮加入《國際貨物銷售代理公約》。

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