試論美國沖突法革命對我國的啟示

一、美國沖突法革命的產生背景

美國沖突法革命肇始于對以比爾的《沖突法重述》為代表的美國傳統沖突法理論的批判。傳統沖突規則具有明確性與穩定性的特點，但其最大的缺點“在于機械地抽象預設單一連結因素以供做選法之媒介，法院依此模式機械的操作，往往將導致不符合個案公正之判決結果。”[1]傳統規則的價值取向在于“沖突法上公正”的實現，但很少顧及糾紛在實體法上能否得到公平和公正的解決，因此傳統沖突法所折射出的沖突正義越來越受到人們的評判。

二、美國沖突法革命的特點

（一）概念主義的衰微與功能主義的勃興

所謂概念主義，又稱作規范主義，是分析實證主義的一個分支，凱佛斯教授指出：傳統的沖突規范是一種管轄權選擇規范，并不是對實體法做出選擇，這種選擇方法根據一個機械的沖突規范，通過單一連接點的盲目指引，確定某一國法律具有管轄權，將其實體法用于審理案件的是非曲直。更為激進的柯里教授指責傳統國際私法理論是“概念式的”“毫無用處的”，他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法，取而代之以政府利益分析方法，確定恰當的實體法規范的問題。[2]可以看出，美國沖突法革命是功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀的革命，所謂國際私法的功能主義，是指“通過對案件中涉及的法律規范所體現的立法者的目的和政策的考察，更確切地說，就是考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，確定是否適用該法律，以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規范的運用。”但純粹功能主義的美國現代沖突法學說運用于司法實踐，往往帶有很強的主觀性，容易造成法官在選擇法律上的擅斷，致使所追求的實體法上的公平目標大打折扣。

（二）沖突法價值觀從形式正義轉向實質正義

傳統的沖突法理論被稱為是一種“空間定向”規則或“管轄選擇”規則。這種機械的簡單的成文沖突規則常常令法官處在形式正義與實質正義之間兩難的境地，以至于法官為了依法斷案，就不得不犧牲實質正義。但形式正義并不是我們最終的歸宿，它僅僅是我們追求正義的一部分，我們不能就此止步，必須跨入更深層次的追求——實質正義。美國沖突法革命的學者們紛紛透過法律沖突的表象，甚至跨越沖突法這一援用了幾個世紀解決法律沖突的手段，另辟蹊徑以求得法律糾紛得以更合理、更公正的解決，而不再是僅僅滿足于法律適用的一致性及判決結果的一致性。如“政府利益分析說”“最密切聯系說”“較好的法律說”等都不同程度地直接涉及法律實體，體現了對實質正義的價值追求。超越形式正義，追求實質正義，是美國沖突法革命的一個顯著特征。但對公平的定義是仁者見仁、智者見智的，同時對法官賦予較大的自由裁量權又使得其在審理案件中可以依據自己對公平的理解自由發揮。因此在沖突法革命中往往出現一個案件同樣依“最密切聯系原則”，在不同的法院起訴會得到不同的判決。失去了對判決的一致性、確定性與可預見性的重視也就失去了形式正義，沒有了形式正義個案的實質正義也就很難得到確認。

（三）擴大適用法院地法

這一時期涌現出來的諸多學說都極力地擴大法院地法的適用，如庫克的“本地法說”、柯里的“政府利益分析說”、艾倫茨威格的“法院地法說”，無不給法官在分析、比較的時候以認定法院地國家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善為由，為適用法院地法大開方便之門。因為在缺乏一個普遍客觀的標準加以制約和指導的前提下，欲使法官擺脫地域和階級的束縛放棄法院地法而去適用另一個“更好的”或有“更大利益”的國家的法律，幾乎是一種奢望。[3]]正如柯里所說：“沒有沖突規范我們還好些，即使在涉外案件中，人們總是希望適用法院地法的有關規則。”但過分追求法院地法會造成不可彌補的損失。如果其法律或政策不利于對外國當事人的保護，將有礙本國與國際社會的交流，從整體與長遠來看，則必定對本國有損。[4]

（四）法官自由裁量權的擴大

龐德曾指出：“十九世紀的法學家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用所有的個體化因素。他們相信按嚴謹邏輯機械地建立和實踐的封閉的法律體系，在他們看來，在這一封閉的法規體系的起源和適用中承認人的創造因素，是極不恰當的。”[5]因此傳統的沖突法理論追求簡單的沖突規范及偏愛單邊的沖突規范，將法官的自由裁量權限定在最小的范圍內。而現代的沖突法理論卻強調發揮法官的自由裁量權，柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“法律選擇五點考慮”、里斯的最密切聯系原則都強調法官的分析作用，是否有利益聯系及聯系程度都取決于法官的自由裁量。但自由裁量權的擴大容易造成法官在選擇法律上的隨意和擅斷，難以實現對實質正義的價值追求。溫特勞布就對法官在利益分析中享有的廣泛自由裁量權表示擔憂，他認為法院在解決真實沖突問題時，若是對兩個沖突的利益或政策分析進行一般的裁量，這只會導致主觀判定，而不會對真實沖突問題的解決帶來滿意的結果。因此他提出應適當約束自由裁量權。

三、對我國的啟示

（一）將傳統的硬性沖突規則與現代靈活的法律選擇方法結合將傳統的硬性沖突規則與現代靈活的法律選擇方法結合，首先應留住傳統沖突規則的“根”，在使用傳統的硬性沖突規則可能導致不公正的情況下，積極啟用現代靈活的法律選擇方法予以矯正。即在諸多領域，通常應適用傳統的沖突規則解決法律沖突，但在特殊情況下，如果適用傳統的硬性沖突規則會造成不合理的結果時，則應啟用現代靈活的法律選擇方法予以矯正。傳統的沖突規則有利于實現法律選擇的穩定性、一致性和可預見性等形式正義以及內外國法的平等適用。同時發揮現代靈活的法律選擇方法對傳統的硬性規則的矯正作用，有利于實現法律體現的社會政策以及保證個案公正。國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。

因中美兩國有關法律沖突的具體情況有別，對“規則”和“方法”的側重必然會有所不同;詳言之，美國是實行聯邦制的判例法國家，對于州際法律沖突的解決，法官偏好采用“靈活”的方法，以保證各州政府利益和社會政策的實現，似不難理解;相反，中國是成文法國家，發生的法律沖突以國際法律沖突為主。凸顯“規則”在選擇法律中的作用，亦符合國際私法立法的國際通例。目前，我國的國際私法立法以傳統的沖突規則為主體，在有限的范圍內，輔之以現代靈活的法律選擇方法，即最密切聯系原則。在我國有關國際私法立法和司法解釋中，最密切聯系原則作為具體的法律選擇方法，已被應用于解決合同、扶養、國籍、住所以及營業所等領域的法律沖突。

為了確保我國涉外民事關系法律適用的合理性和準確性，筆者認為，有必要通過立法規定或司法解釋將具體沖突規則與最密切聯系原則的這種結合機制推延至我國法律沖突的所有領域，運用最密切聯系原則矯正依現行所有硬性沖突規則選擇法律可能引起的不合理現象。1989 年生效的《瑞士聯邦國際私法》第15 條第1 款為這樣的立法例。該款規定:“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系松散，而與另一國法律的聯系明顯地更為密切的，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”當前，我國沖突法仍屬創制和發展階段，隨著時間的推移，現行的硬性沖突規則可能會因不合時宜而暴露出某些欠妥之處。在這種情形下，擴大最密切聯系原則矯正功能的適用范圍，尤為必要。當然，與美國法院依《重述(第二次) 》以“最重要聯系原則”矯正傳統沖突規則的情形相比較，在我國，以最密切聯系原則“裁奪”具體的沖突規則，應更加慎重。

（二）在現代法律選擇方法的框架內發展定型化的沖突規則應通過理論論證或司法實踐，對發生沖突的各實體法的適用結果進行分析，逐步總結出一套法律適用規則，使那些能給案件帶來公正解決的法律得以優先適用。現代沖突規則是一種具有彈性的沖突規則，它們只是為法官提供一些指導性的法律選擇規則，仍留有足夠的余地讓他們作出獨立的判斷。但不能僵硬地看待和適用這些規則，否則這次些規則就失去了生命力。而且這些規則也不構成一種無所不包的規則體系，隨著司法實踐的發展，法官仍可不斷地提煉新的規則。

在我國國際私法中，一些沖突規則就帶有“現代沖突規則”的色彩。例如《民法通則》第146 條規定，侵權行為的損害賠償，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中國法律不認為在域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。此等規定與美國以“政策定向”為基礎的現代沖突規則相類似。[6]為了實現法律所體現的社會政策以及對當事人的公平，今后，我國國際私法立法可適當地增加一些現代沖突規則，作為相關的傳統沖突規則的補充。

注釋：

[1]馬丁沃爾夫. 國際私法. 法律出版社. 1988年版.第46頁.

[2]鄧正來.美國現代國際私法流派.法律出版社.2000年版.

[3]沈娟.沖突法及其價值導向.中國政法大學出版社.2002年版.

[4]李雙元主編.國際私法（沖突篇）.武漢大學出版社.1987年版.

[5]龐德.法律史解釋（中譯本）.華夏出版社.1989年版.第123頁.

[6]肖永平. 中國沖突法立法問題研究. 武漢大學出版社.1996年版.第48頁.

（作者：系蘇州大學法律碩士，研究方向：國際私法）