商事登記法律制度缺陷及完善

所謂商事登記，就是擬從事商事經營活動的公民、組織為設立、變更或終止商事主體資格，依照法定條件和程序向商事登記主管機關申請登記并被商事登記主管機關核準登記的法律制度。[1]西方最早的商業登記制度始于古羅馬時期，到中世紀時期逐漸成型，后經過國家頒布法律而使其制度化和法律化。我國的商事登記制度成長于由計劃經濟到有計劃商品經濟再到社會主義市場經濟不斷變革的歷史進程中，起步較晚又帶有計劃經濟的色彩，因此不可避免地存在著諸多弊端。筆者以下列舉了我國商事登記法律制度的缺陷并提出了相應的完善措施。

一、商事登記法律制度的缺陷

（一）我國商事登記缺乏全國統一的基本法

1.目前我國商事登記立法體系中，既有法律、行政法規，又有規章以及其他規范性文件，立法形式分散，法律位階較低，尚不存在統一的商事登記法。

2.對于不同所有制、不同責任形式的商事主體來講，它們各有不同位階的商事登記法規，各有不同的登記審批程序。這使得進入市場的門檻高低不等，人為地為市場準入設置了障礙，違背了商法所確認的維護交易公平原則，同時也背離了商事登記的目的與功能。

3.我國現行的商事登記法律制度產生于計劃經濟體制下，與市場經濟體制必然產生沖突和矛盾，其中尤為突出的就是商事登記程序問題。

（二）對我國的商事登記行為性質界定不清

關于商事登記行為的性質，理論界有三種學說：公法行為說、私法行為說及復合行為說。公法行為說認為，商事登記行為主要體現的是一種國家意志，是國家利用公權干預商事活動的行為，是商法公法化的最集中體現，商事登記本質上為一種公法行為。私法行為說則主張，必須嚴格區分商事法律行為意義上的商業登記和國家監督意義上的商業登記，雖后者屬公法范疇，但前者無疑屬私法范疇。復合行為說則堅持商事登記是一種私法行為和公法行為相統一的復合行為，其立論依據主要在于商業登記制度既有明顯的私法意義上的功能，又具有強烈的公法意義上的功能，不管其公法屬性如何強烈，其私法屬性也是不容否認的。長期以來，商事登記的公法性質為大多數學者所普遍認可。然而隨著社會的發展商事登記的私法性質也應引起學者的注意。

（三）商事登記的折衷審查原則有待完善

目前，各國有三種商事登記審查的立法原則：形式審查主義、實質審查主義和折衷審查主義。我國過去采實質審查主義，后轉采折衷主義。這較為符合國際慣例，但是筆者認為目前的折衷主義也存在這弊端。首先，折衷主義由于賦予了登記機關自由裁量權，無疑有可能回到實質審查的老路上，對登記行為的法律責任不明確，監管不當，容易導致登記機關“權力尋租”。其次，隨著審查方式的變更，登記機關怠于行使其權力的行為往往會帶來兩種極端現象。一種是某些登記工作人員就會避重就輕，在應該進行實質審查的時候，仍然采用形式審查，致使在市場準入方面把關不嚴，不合格商事主體進入市場。另一種是某些擁有前置審批權的部門則為了增加自身收入，肆意擴大審批范圍，增加審批事項，造成了資源的極大浪費，使得簡便、迅捷原則大打折扣。據不完全統計，涉及企業登記的前置審批事項中，國家規定的是 193 項，到了北京變成了444 項，增長 1.3 倍，而到了深圳是735 項，增長了 2. 6 倍，到了各地方政府就更多了。[2]

（四）商事登記的強制登記原則使用范圍和登記對象缺乏規范，登記效力存在分歧

1．根據商事主體資格的取得是否以商事登記為要件，現代商事登記制度有強制登記主義和任意登記主義之分。目前，各國為了維護交易安全和商業秩序較多采用強制登記主義。我國亦采取強制登記主義，但對使用范圍和登記對象卻無所不包，卻缺乏規范，這樣過于泛泛的規定不利于法律的實施，難以實現商事交易的簡便迅捷，浪費了大量的法律資源和成本。

2．我國現行注冊登記效力采用統一主義立法模型，[3]即要成立一企業，不僅要具備法律法規所規定的主體要件如名稱、資金、住所、組織形式等，同時還要兼備擬經營項目的許可證等，登記機關才能予以核發營業執照。如果企業被吊銷營業執照，則此時不僅會導致主體營業能力的喪失，而且會導致主體資格的消亡。這種立法模型顯然混淆了商事主體資格和商事經營資格的界限。

（五）商事登記公告制度有待完善

1990年國家工商局制定并發布的《企業法人登記公告管理辦法 》規定企業法人登記公告是國家授權登記主管機關發布的具有法律效力的正式文告，是健全企業法人登記管理制度的重要內容。還新增加了登記薄這種形式，明確了吊銷公告，但仍沒有確立公告的時間、種類及具體效力，給實際操作帶來了困難。

二、商事登記法律制度的完善

（一）打破身份立法局限，統一商事登記立法

目前，我國的商事登記立法形式渙散，漏弊叢生，不同主體適用法律不同，隱含身份歧視，已經不符合現有市場經濟和法治經濟的要求，統一和改革商事登記立法已成為法治時代的強烈呼聲。在市場經濟目標已經厘定，市場經濟體制已基本確立的今天，現存商事登記制度與我國經濟發展狀況、市場化改革方向之間的沖突愈發明顯，并已淪為經濟發展的桎梏。因此應依時代變化，改進現有的商事登記制度，統一我國的商事登記立法。

（二）認清商事登記行為雙重性質

基于前述三種商事登記行為性質的學說，筆者認可第三種即復合行為說。首先，商事登記的性質取決于商事登記的目的和功能，學術界普遍認可了商事登記私法意義上的功能，而且認為“隨著準則主義在世界各國的普遍采用，商事登記制度的目的也隨之實現了由經濟監管向信息公示的轉移”[4]。其次，從商事登記程序上來看，商事登記是由當事人的申請行為和登記機關的審查注冊行為組成的，商事登記行為從審查注冊行為來看無疑具有公法性質，但從當事人的申請行為來看具有明顯的私法性質，分析商事登記的性質，也必須將兩者結合起來考慮而不能予以割裂。再次，長期以來，由于受計劃經濟的影響，我國商事登記管理法和經濟統制法色彩十分濃厚，其服務法和經濟私法的性質被完全掩蓋。在市場經濟體制下，對政府角色給予了重新定位，“有限政府”、“服務型政府”觀念穩固樹立，商法公示主義原則和公司準則主義制度深入人心，國家立法對商事登記的私法性質應予以充分的重視。因此，商事登記的公法性質不可否認，其私法性質同樣不可忽視，兩者的結合恰恰體現了商法的公法和私法相結合的特點。

（三）明確審查標準，區分形式審查和實質審查適用范圍

目前國際所普遍認可的商事登記中的折衷審查賦予了行政機關過多的自由裁量權，會導致權力濫用，應根據商事主體的規模、經營范圍、經營方式對形式審查與實質審查進行區分適用。對規模較小、經營方式較簡單、經營范圍不涉及民生要害的商事主體可采用形式審查，登記機關僅就申請是否符合法律要求進行審查，而不對登記事項的真偽調查核實；而對規模較大、經營方式較復雜、經營范圍涉及民生要害的商事主體應采用實質審查，登記機關不僅對其申請形式審查是否合法，而且對申請事項予以調查核實，以保證登記事項的法律效力。

（四）規范強制登記對象，分離主體資格和經營資格

1.就絕大多數國家的立法來看，強制登記主要適用于從事連續商事營業的組織和個人，臨時性設攤者則大多被排除在登記的范圍之外。筆者認為，我國的強制性商事登記的適用范圍應只能適用于固定、連續地從事商事經營活動的企業和個人，對于沿門沿街叫賣者、商場外臨時性設攤經營者、主要用于自己基本生活需要的家庭農、林、牧業經營者，包括農村承包經營戶等，不必納入強制登記的范圍。

2.關于現行的注冊登記的效力，我國商法學者蔣大興對統一主義立法模型提出了尖銳的批評，并提出了由“統一主義”走向“分離主義”的解決思路，在具體模式選擇上提出了“全面分離主義”和“部分分離主義”的設計，并得到我國著名商法學家范健教授的認同。[5]所謂“全面分離主義”立法模型，即將核準登記視為企業取得主體資格的程序，而將營業執照的簽發視為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系；而“部分分離主義”，是指只要經過登記即能取得主體資格，此登記本身已經包含對企業一般經營資格和能力的認可，無需單獨頒發營業執照加以證明，而欲經營國家管制項目，則應經過政府有關部門的審批，由其頒發營業許可證。筆者認為，“全面分離主義”可能更具科學性。因為就任何主體來講，都具有營業資格和主體資格分離的必要性，有主體資格并不必然具備營業資格，喪失營業資格并不必然喪失主體資格。

（五）完善商事登記公告的主體和期限

商事登記公告應統一由商事登記機關發布。建立完善商事登記公告制度，有助于交易相對人了解和知悉商事主體的經營內容和營業狀況，更好地保護善意第三人的利益。此外，在商事登記法中還應明確規定商事登記機關及時發布公告的期限，以維護當事人的合法權益。

三、結 語

總之，現行的商事登記立法制度形式分散、法出多門及制度設計等方面的缺陷已經不能適應我國市場經濟的發展，嚴重影響了商事主體合法權益的實現，因此筆者對完善我國商事登記法律制度提出了一些措施，以期對我國商事登記法律更好地服務于社會經濟。

注釋：

[1]參見雷興虎.商法學.中國法院出版社. 2003年版.第 21 頁.

[2]參見洪海.行政許可法實施后企業登記存在的幾個問題.中國工商管理研究.2004年第 6期.

[3]參見蔣大興，章琦.從統一主義走向分離主義： 企業登記效力立法改革研究.南京大學法律評論.2000年秋季卷.

[4]參見王遠明，唐英. 公司登記效力探討.中國法學.2003 年第 2 期.

[5]蔣大興.公司法的展開與評判.法律出版社.2001年版.第362-371頁；范健、王建文.商法論.高等教育出版社2003年版.第 595-596頁.

（作者:孟秀麗，系中南財經政法大學2007級經濟法碩士，研究方向：經濟法；田燃，系武漢大學2007級金融工程碩士，研究方向：資本市場、公司金融。）