震后法律問題之保險法初析

一、震后凸顯的保險問題

四川地震發生以來，保險報案數量每天都在急劇增加。截止2008年5月20日，在8天的時間里保險公司共接到報案11.99萬件，被保險人死亡6110人，傷殘7223人，被保險房屋倒塌19.96萬間，已支付賠款3163.8萬元。保險理賠面臨很多新情況，《保險法》面臨新的挑戰。

（一）許多保險機構因地震災害造成數據被毀，投保對象又分散、資料難以核實，涉及到的理賠技術十分復雜。對于投保人保單丟失、證件不全的情形，保險公司應不應該理賠？

（二）商業保險公司對地震保險等巨災保險，一直采取的是“謹慎”的承保策略，大部分商業保險公司沒有推出專門的“地震保險”。目前的“地震保險”大多以附加險的形式出現，如在投保家庭、企業財產保險后，把地震原因造成財產損失作為附加險種由投保人自主選擇投保。在一般財產保險中，地震造成的財產損失大大超出保險公司的理賠能力，保險公司不予理賠。那么能否因此就認為地震是保險公司的免責事由？

二、立法建議

（一）保險公司應當簡化理賠程序，靈活調整理賠手續。對于保單丟失的情形，只要投保人能夠提供身份證或者身份證號碼，保險公司就應當理賠；若投保人無法提供身份證和身份證號碼，只要理賠人員和客戶服務人員與投保人見面后能核實投保情況的，保險公司也應當理賠。

（二）保險公司應當靈活調整災區有關保險服務政策，有理賠能力的保險公司應當免除了保險合同中的地震免責條款，實行地震責任全部賠付，目前中英人壽、民生人壽正在嘗試此做法。對于全社會都關注的特大自然災害，如果保險公司能夠很好地為投保人服務，盡最大限度地保護投保人的權益，在很大程度上增強了投保人對保險公司的信任度，也是對保險公司最好的宣傳。

四川地震造成的損失是巨大的，由于我國缺乏類似于地震這樣的巨災險種，現在我國巨災風險的損失基本上是由政府承擔，截止5月28日各級政府共投入本次抗震救災資金195.57億元，其中中央財政投入153.85億元，地方財政投入41.72億元。但政府轉移巨災風險的作用也是有限的。國家由于擁有充足的社會資源和強制力，在危機管理方面有種種優勢，但按計劃制定的財政預算和巨災風險的隨機性之間存在沖突，若巨災風險完全由國家預算承受，勢必影響財政的平衡與穩健。有鑒于此，我國可以嘗試引進巨災風險證券化。

巨災風險證券化是指將巨災風險進行證券化處理，利用從資本市場籌集的資金化解巨災風險的一種融資方式。主要的形式有巨災保險期貨、巨災保險期權、巨災債券等，其中巨災債券是最常見的。巨災風險的證券化是保險證券化的核心內容之一和最直接的體現。巨災風險證券化的交易主體主要包括購買保單的投保人、發行保單且購買再保險的保險公司、發行再保險且出售基于保險的證券的特殊目的機構(SpecialPurposeVehicles)或再保險公司、購買此類證券的機構和個人投資者。其交易結構是：風險賣者將欲證券化的風險業務(全部或部分)及相應的保費收入相剝離后出售給特設再保人，由其在對風險業務進行重組的基礎上發行風險證券，以證券收入作為未來風險賠付的準備金。通過運用這種風險證券化技術，保險公司可以將超出自身承保能力的風險業務出售給資本市場的機構或個人投資者。一方面從客觀上擴大了商業保險覆蓋的范圍；另一方面也是金融發展到一定階段后，市場替代政府服務于社會的體現。

（三）引入巨災風險證券化的理由和依據

1、巨災風險證券化在美國的應用

巨災風險證券化起源于美國。美國是地震和颶風多發且財富集中度高的國家，巨災損失十分龐大。由于巨災的爆發具有很大的不可預測性，且巨額損失通常對于商業保險公司無法承受，加之傳統的再保險市場在巨災事件中承保能力有限，所以市場迫切需要一種能為保險業分散風險，且成本相對較低的新工具。在此背景下，將保險市場和資本市場有效地聯系的巨災風險證券化應運而生。

1992年12月11日，首先由美國芝加哥商品交易所推出巨災保險期貨交易，正式拉開了巨災風險證券化的序幕。到目前為止，在市場交易并獲得巨大成功的巨災風險證券化產品已相當豐富，并且多數產品都獲得了巨大的成功，其中包括漢諾威再保險公司（HanoverRe.）的再保險互換、溫特圖爾公司的暴風債券和USAA的颶風債券等。雖然起步階段巨災證券化的發展速度慢于預期，產品的交易量還相對比較低。但是，以1997年6月USAA所發行的颶風債券代表了巨災風險證券化歷史上的一個分水嶺，呈現巨災證券化出快速增長的趨勢。現階段巨災風險證券化產品主要在以下四大市場交易：芝加哥交易所CBOT、百慕大交易所BCOE、巨災電子交易CATEX、柜臺市場OTC。當前，從地域上看，美國占全球巨災風險證券市場70%的份額、日本占到11%、歐洲國家占10%、世界其他國家合計占9%；就巨災風險證券化所針對的風險來看，颶風約為50%、地震28%、風暴為11%、其他巨災為11%；就巨災風險債券的發行者來看，再保險公司占58%、保險公司占到36%，而其他公司僅為6%。國內在發展巨災證券化產品上尚處于起步階段。

2、我國應當引入巨災風險證券化

在我國，保險法屬于經濟法范疇，因為保險法的立法體系包括保險合同法與保險業法兩部分，使保險法的調整對象既有平等主體之間的關系，又有保險監督關系。經濟法有宏觀調控的作用，有整合社會經濟力量的功能。當人們的經濟活動在經濟法規范下被納入某種“軌道”，按一定方式進行時，不僅可以在一定程度上消解在經濟活動中形成的個體利益的沖突，而且會把社會分散的經濟力量匯聚起來，形成社會整體經濟力量，促進整個社會經濟快速、可持續地發展，提高整個社會福利，這就是經濟法的整合功能。經濟法的整合功能包括兩個方面，這兩方面基于對社會經濟的兩個認識：其一，社會經濟是一個有機體，各個經濟活動主體或經濟部門，是構成社會經濟機體的細胞或器官，只有各細胞生機勃勃，各器官功能正常，社會經濟才能興旺繁榮。這就要求承認部門和個人利益，就需對利益加以分配，有分配就不可避免地要產生沖突。為了使沖突產生的損害小于因承認個體利益差異給個體產生的激勵而增進的利益，就需要整合。正是通過整合過程控制掌握分配過程而產生穩定。其二，在社會經濟有機體中，各個個體或部門扮演的角色不同，功能互補，相互促進，呈現出同構性。這決定了只有各自合理行使權利，嚴格履行自己的社會職責或義務，才會形成社會合力，不僅對整個機體有利，且對自身有利，否則機體受損，各個個體都得遭殃。這是經濟法整合功能不同于別的法的整合功能的最大特點，正因此，經濟法有時顯得更強調整體性及個體的社會責任或義務。這在從屬于宏觀調控法的稅法中表現得最為明顯，雖然有學者強調納稅人的權利，但現行稅法中畢竟仍以納稅人的納稅義務規范為主。經濟法整合功能的目的在于形成整體經濟力量，促進社會福利。這一功能特點，從理論上講，其在價值上反映了經濟法對社會整合利益的追求。經濟法的這種整合功能的整體性特征，正是當代社會經濟發展日益凸現整體性，每一個國家、民族的發展，都必須依賴國家實現一定發展目標所做出的努力時，大量運用經濟法的原因所在，亦是經濟法規大量涌現的原因所在。

我國《保險法》第一條規定：“為了規范保險活動，保護保險活動當事人的合法權益，加強對保險業的監督管理，促進保險事業的健康發展，制定本法。”開宗明義，講清楚了《保險法》立法的宗旨和意義，其規范的范圍和對象是在中華人民共和國境內從事保險活動的商業保險行為，其最終目的就是要建立公平競爭的市場秩序，促進保險事業的健康發展。很顯然，保險法既有規范作用，又有社會作用。第一百五十五條規定：“國家支持發展為農業生產服務的保險事業，農業保險由法律、行政法規另行規定。”這一條為引入巨災風險證券化提供了直接法律依據。巨災往往對農業的造成的損失是最大的，我國的巨災風險證券化可以先從農業領域試用，再逐漸推廣到其他領域。

四、我國引入巨災風險證券化的措施

（一）健全相關法律及配套措施，加強專業人才培養。我國保險業、證券業起步較晚，現有保險、證券投資方面的法規尚不完善，對巨災風險證券化的研究還處于起步階段。巨災風險證券化機制復雜，實際操作過程中涉及到保險、證券、會計、財務、稅收等各個領域，如果缺乏一套完善的法律體系作為支持來統一監管，很難實現健康、規范的發展，亦不利于金融行業和社會的穩定。為了使法律能夠有效的實施，我們需要培養專業的人才來降低其門檻。巨災風險證券化涉及的專業人才，除包括厘定巨災風險保險費率的專業技術人員外，在證券化機制的建立過程中，也需要證券承銷商、資信評級公司、法律人員、會計人員等多方面的積極參與。

（二）加快保險、證券行業的發展和相互之間的交流，加強完善市場主體。我國無論是保險業還是證券業都處于快速發展的階段，保險業與證券業相互之間的了解還十分有限。目前我國保險、證券行業在市場公開程度、信息披露制度、商業誠信方面還存在許多問題，要完善市場主體需做到以下兩點：一要解決市場主體缺位問題，也就是要盡快成立資信評級公司等服務性機構，提供公允的巨災損失指數，減少信息不對稱的道德風險；二是要使市場主體發展、壯大、成熟起來，其核心是盡快提高證券公司等資本市場主體的素質，使它們成為真正意義上的投資銀行。

（三）分階段發展巨災風險證券化

1、短期內可以先發展巨災風險債券化。首先，短期內我國可以具備發展巨災風險債券化需要的基本條件，其所要求具備的條件要相對于巨災保險期權要低得多，它只需要①有一定發展水平的資本市場②較好的監管機制③一定數量的機構投資者④有關服務機構，如債券評級機構、巨災風險評估機構等。這些條件在短期內是可以具備的。其次，我國迫切需要發展巨災風險債券。在我國，類似于汶川地震發生的頻率不是很高，但是其破壞性是巨大的，我們應當未雨綢繆。洪災是我國危害程度很高的巨災，每年我國都有地區受到洪災侵害，但是易受水患的家庭和企業會積極投保，而很少受水災侵襲的地方投保的積極性不高。結果是保險公司的客戶大多數非常容易遭受洪水侵襲，保險公司根本沒法正常開展業務。如果采用發行巨災風險債券的辦法可以比較好地解決這一問題，保險公司可以針對具有共同特點（發生情況相同、地理位置相近、業務類似等）的巨災風險發行巨災債券。這樣，若未發生，投資者可以獲得豐厚的回報；若發生了，保險公司有資金來對付索賠，投保人可從保險公司獲得賠款。

2、結合中國實際，努力創新我國的巨災風險情況、保險業、再保險業、資本市場的發展狀況等有自身的特點，一定要綜合考慮這些因素發展具有我國特色的巨災風險證券化。在證券化手段方面，既要利用后發優勢，借鑒國際經驗，更要大膽創新；在具體操作方面，必須考慮我國的實際，因地制宜。可以預見，巨災風險證券化不僅在我國未來的巨災風險防范體系中必將扮演重要角色，而且也必將對我國保險業和資本市場的發展產生深遠的影響。

（作者單位：北京外國語大學）