雙邊投資協定新解

國際投資協定在WTO多邊體制框架下一直備受爭議，長久以來，發達國家一直在說服發展中國家簽訂國際投資協定，烏拉圭回合談判中，發達國家將投資規則列入了與貿易有關的投資談判議題(TRIMS)中，而發展中國家無法接受發達國家提出的投資規則，只是同意談判簽訂與貿易相關的投資議題。發達國家在1995-96的WTO談判中再次試圖談判簽訂投資協議，但新加坡部長理事會只同意成立工作組來討論貿易和投資問題。由于遭到多數發展中國家的強烈反對，WTO放棄了在多哈回合中對投資問題的談判。發達國家進而又試圖在OECD的框架下談判和簽署多邊投資協議(MAI)，但同樣遭到了失敗。盡管投資協定在多邊談判體制中遭遇挫折，但在包括發達國家在內的很多雙邊貿易自由協定中卻取得了較為深入和廣泛的進展，目前圍繞自由貿易協定是否應該包括投資協定以及包括怎樣的投資協定存在激烈的爭論。

主要條款和特點

據聯合國貿發會議(UNCTAD)的數據顯示：全球的雙邊投資協議從95年的1000個增加到了2006年的2500個，同時新協議規定的范圍更加廣泛，尤其關注健康、環境、勞工權益、國家安全、信息交換的透明度和規則制定等公眾關切的問題，許多條約還對投資者與國家之間的糾紛處理程序做出了詳細規定。2008年6月中美啟動了雙邊投資協定的談判，中國作為世界吸引外商直接投最多和海外投資迅速擴大的發展中國家，美國作為全球主要的對外投資輸出的發達國家，兩國如果能夠簽訂雙邊投資協定對于促進中美貿易平衡、規范和保護投資主體、加強兩國經濟合作等具有重要的意義。美國目前已經與40多個國家簽署了雙邊投資協定，美國的投資協定具有較高的標準且具有較強的代表性，內容涉及一系列敏感的經濟戰略利益，因此有必要對以美國為代表的發達國家投資協定的主要敏感條款和特點進行歸納分析，總體來看發達國家的雙邊投資協定的敏感議題主要包括：

1、投資包括的范圍和定義：雙邊投資協議中對投資的定義通常很廣泛，美國參與的自由貿易協定中，外國投資的范圍包括直接投資(FDI)、證券投資、信貸、知識產權及除安全和國防之外的幾乎所有部門，在美國和新加坡簽訂的自由貿易協定中，投資定義為：投資者直接或間接擁有和控制的任何具有投資特征的資產。總體上共分八大類：(a)企業：(b)股份、股票、其它形式對企業的資本參與。(c)債務、債券、其它債務工具、貸款；(d)期貨、期權及其它衍生品(e)監獄看守、建筑、管理、生產，租讓、收入分配等其它類似的合同；(f)知識產權(g)許可、授權、認可及其它類似在國內法當中能夠授予當事人的權利；(h)其它有形和無形資產，動產和不動產以及相關的財產權利，比如租約、抵押，留置權、典當權等。所有這些投資形式都受投資協議中的事先設立、市場準入、國民待遇、資金轉移、征收及企業對國家的爭端解決機制設定條款的保護和約束。

2、投資進入和設立的規則義務：這些條款給予外國投資者在成員國無條件或最低條件的進入和設立權利，目前東道國對外國投資者的大多數管理規章在雙邊投資協議中都不應該存在。在美國參與的雙邊投資協定中，外國投資者需被授予事先設立的權利(P re-establishment right)，即對于潛在進入的外國投資者(還沒有進入)同樣沒有或者只有最低的進入管制。而事后設立的權利(post-establishment right)則意味著東道國可以決定是否接受潛在的投資者或者對允許進入的投資采取附加條件和管制。

3、非歧視和國民待遇條款：雙邊投資協定要求給與外國投資者或投資最惠國和國民待遇。國民待遇意味著外國投資在東道國至少要享受和本土投資者同樣的待遇：任何單獨給與本土投資者的優惠待遇將被視為對外國投資的歧視而加以禁止。

4、禁止履行要求：東道國禁止對外國投資者或投資在東道國市場的運作強加要求。比如，對外國資本限制和條件的管理、對技術轉移的要求和義務、對使用本土原料、對投資者出口或限制進口的措施和要求應當禁止。

5、給予資金轉移的權力：東道國應該允許資金自由進入和輸出，限制和消除資金在國家之間轉移的障礙和管理措施。

6、保護投資者的財產權利免于被征收：雙邊投資協議對保護外國投資者的權利設定了嚴格的標準，特別在保護外國投資者的資產免于被征收方面。美國參與的雙邊投資協定中，對于征收的定義很廣泛，既包括東道國對外國投資者財產直接的征收，也包括間接的征收。

間接的征收主要指由于東道國政策和管理規則的變動給外國投資者已有的或者將來的收入利潤等造成了損失。如果由于東道國政策和管理方式的變動對外國投資者的資產造成了間接的征收，東道國要對投資者做出賠償或補償。

7、爭端解決機制：雙邊投資協定在法律上約定締約國雙方的投資爭端在指定的國際法庭加以解決，主要包括國家對國家，投資者對國家兩種解決方式。特別是后者，在美國參與的雙邊投資協定中，爭端解決機制允許外國投資者在國際法庭直接起訴東道國政府。對發展中國家意味著什么?

投資協定屬于投資自由化措施的范疇，這就意味著發展中國家在雙邊投資框架下在保護外國投資者利益、規范政府對外國投資的管理、金融自由化等方面做出較大的調整。長期來看，雙邊投資協定的簽署為外國投資進入和本國的海外投資提供更加便利的措施和保護，有利于發展中國家更快地融入全球經濟，廣泛地參與國際合作，吸引更多的外商直接投資，進而促進國內就業的增加，促進經濟增長。大量的外資進入同時也能夠在更大規模的通過競爭、勞動力流動、示范效應等方式促進東道國產業技術進步，優化產業結構，提高東道國參與國際競爭的能力。特別是對于中國來講，雙邊投資的簽訂還可以有效地促進中國海外投資的擴張，可以很好的緩解長期以來由于貿易順差導致的外匯儲備激增，為減少貿易摩擦創造有利條件。然而，雙邊投資協定顯然是一把雙刃劍，發展中國家從雙邊投資協定中獲取的是潛在的利益，這些利益能否實現很大程度取決于發展中國家自身的經濟發展狀況和現實條件，但是雙邊投資協定給發展中國家帶來的威脅和挑戰卻是實實在在的，接受發達國家的雙邊投資協定對于發展中國家的挑戰主要包括：(1)給予外國投資者或公司事先設立的權利將嚴重偏離大多數發展中國家現有的對外資管理的政策和措施。事先設立的投資權利規定意味著即使沒有進入東道國的外國投資者同樣有權利參與各種形式的投資。東道國不得不降低或放棄對外國投資資格審查，批準或者進入資格約束的權力，破壞東道國已有的外資管理法律，限制東道國政策的自由度和空間，甚至侵害東道國的主權。(2)外國投資者享有國民待遇，東道國只能給予外國投資者相對于本土投資者同樣或者更好的待遇和權利，限制東道國對本土投資者給予的優惠待遇，限制東道國對本土幼稚產業的扶植和培育。(3)東道國許多已有的“履行要求”(performancerequlrement)將被迫放棄，比如要求外國投資者與東道國本土企業建立合資企業、要求外國投資者技術轉移、要求使用本國原材料及零配件等投資措施將被廢除。除了在協定中規定的例外條款之外，外國投資者可以在所有行業自由設立100％控股的獨資企業。(4)東道國不能對外國的投資者資金的流入和流出做出限制，在雙邊投資協定下，如果投資者認為由于東道國政策的限制和變動使其權力遭受損失可采用征收條款起訴東道國政府。外國投資者資金自由無限制轉移會破壞東道國金融體系的穩定性，增大金融危機爆發的潛在風險。在危機出現時，無法限制外國投機基金及工具進入以及限制資金的對外轉移。在美國新加坡簽署的雙邊投資協定中，新加坡希望對短期投機資金的自由轉移條款列入例外，而美國則不同意，雙方妥協的結果是只允許新加坡將幾種特定類型的資金自由轉移列入例外。(5)投資協定幾乎涵蓋了所有的行業。在美國參與的投資協定中包括服務行業，在市場準入方面，美國的雙邊投資協議采取的是“反向列舉法”(NegatIve list approach)，即只要沒有例外列出的行業，都是東道國需要采取完全自由化政策的行業。這一政策對發展中國造成的負面影響包括：a.行業自由化進程的壓力很大：b.發展中國很難完全意識或考慮到那些不愿意履行自由化措施的行業或者細分的行業需要列入例外條款。c.發展中國家無法預測將來那些行業更需要本土發展而不是采取自由化措施并且一旦接受自由化措施的行業將來無法反悔。d.發展中國家對未來可能出現的一些新興行業無法預測，因而也不能夠將其列入例外條款。(6)發展中國家政策會受到禁止征用(prohibiting“expropriation ”和投資爭端解決機制的約束。美國的雙邊投資協定對征用的范圍包括直接和間接征用，尤其是后者，東道國采取經濟社會發展、健康或環境保護等方面的政策措施都可能被認定對外國投資者產生了間接的財產征用。而爭端解決機制包括外國投資者對東道國政府的直接起訴機制。這兩項條款的不利影響主要有：a.東道國不能夠采取可能對外國投資者資產產生間接征用的措施；b.即使東道國認為一項政策并不會產生征用作用，但由于擔心受到外國投資者的起訴，而不愿意出臺不受外國投資者歡迎的相關政策。c.從雙邊投資協定解決爭端的實際案例來看，(比如美國、加拿大，墨西哥自由貿易協定簽署后出現的相關案例)外國投資者在國際法庭對東道國政府的直接起訴機制可能會使東道國遭受巨額的經濟損失。(7)投資協議中知識產權同樣被列入了投資的范圍，當外國投資者認為自身的知識產權遭受侵犯或者間接征用時，就可以采用投資協議中的相關條款要求東道國做出賠償或者直接起訴東道國政府。

如何應對?

由于發達國家的對外直接投資仍然在全球的海外投資中占有主導地位，由美國等發達國家提出的雙邊投資協議標準對于大多數發展中國家太高，很大程度上是從保護外國投資者的利益角度出發，而沒有考慮到多數發展中國家的經濟發展的現實狀況和金融自由化的風險承受能力，沒有從促進發展中國家的經濟社會發展角度考慮雙邊投資協定的利弊。筆者認為，目前發展中國家與發達國家簽署雙邊投資協定需要考慮幾個主要問題：首先，在發達國家和發展中國家簽訂的雙邊投資協定要從發展的角度規范發達國家與發展中國家的權利和義務，充分考慮發展中國家的經濟發展條件和風險承受能力，放緩發展中國家金融服務業的投資自由化措施。其次，不宜簽署針對外國投資者或機構的包括獲得事先設立權利、國民待遇等具有法律約束力的協議，需要明確爭端解決機制中針對發展中國家的例外條款。第三，在GATT和WTO框架下提出的最惠國待遇和國民待遇條款只適用于貨物貿易談判和協議，而并不完全適用于投資談判和協議，如果將這兩項條款直接用于投資協議將嚴重損害發展中國家的經濟社會利益。第四，一個更為適當的投資協定首先是一個兼顧雙方利益平衡的框架，而不是只考慮發達國家單方面利益的框架，其主要作用不僅僅是用來保護投資者利益和規范政府行為，同時也需要規范和約束投資者的行為。