經營判斷規則在有關董事注意義務案件中的應用

摘要：新公司法明確規定了董事負有注意義務，并借鑒了國外的股東派生訴訟制度，把董事違反注意義務給公司造成重大損失、股東有權在一定條件下代表公司對董事提起訴訟的制度寫進法條。但是，無論是對注意義務的行為標準，還是違反該義務的具體表現、抗辯事由等，法律都未予以明確規定。以美國法院的一則判案為例，借以將在美國與股東派生訴訟形影相伴的經營判斷規則作以探討，建議我國在未來的有關董事注意義務案件的司法實踐中，法官將經營判斷規則納入考量范圍，使其審判依據更為全面，審判結果更為公正。

關鍵詞：董事；注意義務；股東；派生訴訟；經營判斷規則

中圖分類號：D（9）41.4文獻標志碼：Ａ文章編號：1673－291Ｘ（2008）10－0119－04

一、經營判斷規則的基本理論及在美國法院司法實踐中的應用

（一）關于經營判斷規則的一個里程碑式的判例

在美國特拉華州最高法院做出的一則判例——愛爾森訴李維斯（Aronson v. Lewis）①一案中，確立了迄今為止被認為是對于經營判斷規則最為經典的表述。在該案中，Meyers公司是一家提供停車服務的公司。原告李維斯是該公司的一名股東。Fink先生是公司的一個大股東，持有公司已發行股份的47％。Fink還是公司的首席執行官和董事會主席。Meyers公司與Fink先生簽訂了一份為期五年雇傭協議，每年向Fink支付15萬美元的報酬，外加公司稅前利潤的5％作為紅利。這個數額高達240萬美元。協議規定Fink可以隨時終止協議，只要提前六星期通知公司即可。如果協議終止，第一個三年內公司每年應當向Fink支付15萬美元，隨后三年每年應當支付12.5萬美元，此后應當每年支付10萬美元，直到Fink去世。公司還聘請Fink為顧問，支付大筆的報酬。同時，公司還為Fink提供大筆無息貸款。

原告認為，公司董事會的這些決策和行為沒有盡到注意義務，不具備有效的商業目的，是對公司資產的浪費。因為支付的報酬遠遠超過了公司獲得的服務，董事會之所以會這么做，完全是因為他們受到Fink的控制，他們都是Fink任命的。原告為此向特拉華州衡平法院（Court of Chancery）提起了一項派生訴訟。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，這些董事有的還是公司的高級職員。衡平法院支持了原告的請求，被告提出了中間上訴。由此，特拉華州最高法院對這一問題進行了審理。審理過程中，特拉華州最高法院的三位主審本案的大法官認為，本案的爭議焦點是：被告向Fink支付大筆報酬的決策和行為是否違反了注意義務，能否以符合“經營判斷規則”的情形主張免責。

此案理應引起關注，對經營規則以及在有關董事注意義務案件中應如何運用該規則，筆者對此進行了分析和探討。

（二）經營判斷規則在美國法院審判實踐中形成的理論

在美國，經營判斷規則的運用限于有關董事注意義務的案件。注意義務（duty of care）又稱勤勉義務，在美國公司法理論中，與忠實義務（duty of loyalty）共同構成董事對股東的信托義務（fiduciary duty）。注意義務的總的要求是：在履行職責時，董事應當誠實信用，以其所合理地相信對公司最為有利的方式行動，并具有一個處于類似地位的人在類似情況下所合理地相信是適當的注意。法律確立董事負有注意義務的目的在于督促董事認真決策、盡職管理公司事務。董事的注意義務對董事日常事務的表現提出了要求。但同時，注意義務的規定會降低董事做出戰略性決策的可能性，因為董事擔心決策錯誤會導致違反注意義務的指控。而董事在做出決策時缺乏積極性則很有可能影響到公司的利益。因此，如何將正常的商業風險和因董事未盡義務而造成公司損失這兩種情況分開，就成為一個重要的問題。美國在長期的司法實踐中形成的判例法規則——經營判斷規則（business judgment of rule）解決了這個問題。

1.經營判斷規則的表述

經營判斷規則沒有一個普遍認可的定義。比較有代表性的是，美國法學研究所（ALI）起草的《公司治理原則》第401條（C）款就經營判斷規則做出的如下定義：如果做出經營判斷的董事或職員符合下述三項條件，他就被認為誠實地履行了其義務：

（1）他與該項交易無利害關系；

（2）他有正當的理由相信其掌握的有關經營信息在當時的情況下是妥當的；

（3）他有理由認為他的經營判斷符合公司的最佳利益。

在美國法院的司法實踐中，運用該規則都是“建立在對董事行為適當性的合理假定之上，體現了法院對是否由法官在事后評價董事行為之是非曲直的審慎態度”。如在上文的Aronson v. Lewis一案中，法官做出了被認為是迄今為止有關經營判斷規則最為經典的論述，其表述是：“經營判斷規則作為一種推定（presumption），即推定公司的董事在決策過程中是在信息充分的基礎上（on an informed basis），善意而為（in good faith），并且誠實地相信（honest belief）其所作所為是為了公司的利益最大化。如果董事沒有濫用決策權，那么其所進行的判斷就將為法院所尊重。而如果要讓董事承擔責任，就必須提出證據推翻該判斷。”“只要董事基于合理信息理性地做出決議，即使該決議對公司是不利的或是災難性的，根據經營判斷規則董事仍然無需承擔責任。”

筆者認為，這實際上是法院對董事及其決策的“無罪推定”，如果原告不能推翻基于該規則的基本推定，那么，該規則既保護董事不被追究個人責任，又保護董事的決策不受合理性審查，即法院不會以自己的判斷就董事的經營決策說長道短。在司法實踐中，法官應當在符合構成要件的情況下決定適用經營判斷規則。

2.經營判斷規則的構成要件

筆者認為，正如前文所言，對于經營判斷規則并沒有一個被普遍認可的完整的闡述，所以，這里所說的“構成要件”也不是大陸法系所稱的那種嚴格意義上的“構成要件”，而主要是法院在適用經營判斷規則對董事進行保護時所考慮的因素。法院往往要對這些因素進行綜合性地權衡，以決定法院是否對董事的行為進行司法審查。具體來說，在董事被指責違反注意義務時，其可以以經營判斷規則進行抗辯，法院主要從以下五個方面入手，進行審查：

（1）董事的行為屬于其職權范圍內，且僅限于經營判斷的場合；

（2）董事遵守了忠實義務，與所決策的事項沒有利益關系；

（3）董事獲取的據以做出經營判斷的信息在當時被認為是充分和準確的；

（4）董事有充分理由認為其經營判斷符合公司的最佳利益；

（5）董事在做出經營判斷時無重大過失。

具備了上述五方面的條件，董事就可以對其決策給公司造成的損失主張免責。同時，仍需注意的是，董事做出的決策應當是從商業角度上看是正常的，而且不應該是違法或違背公序良俗的，否則亦不能援用經營判斷規則主張免責。在注意義務的案件中，董事及其決定要受到經營判斷規則的保護。

3.適用經營判斷規則的原因及意義

美國法院在適用經營判斷規則、免予追究董事的法律責任的判例中列舉了一些理由，比如說，公司法賦予董事會管理公司的職責，應當尊重董事的權力；法官缺少管理公司的專業知識、經驗和技能，很難對董事的業務做出恰當的評價，若僅以董事事后的行為給公司帶來損失的結果作為要求董事承擔責任的依據，顯然有失公平；股東如果對董事會的決策不滿，既可以通過“用手投票”的方式改組董事會，也可以通過“用腳投票”的方式退出公司等等。因此，除非原告能夠證明在決策過程中，董事的行為有失誠信（如自我交易、欺詐、違法等）或者存在重大過失（如不做調查研究、不掌握適當的信息等），或者完全是非理性的，法院將尊重董事的經營判斷。

筆者認為，從根本上講，經營判斷規則在司法實踐中的適用是為了鼓勵創新。在激烈的市場競爭中，只有不斷地創新，才能立于不敗之地。而創新是與不確定性和風險緊密相聯的，所以創新難免失敗。由于公司業務經營的復雜性、市場環境的多變性以及人類認知能力的有限性，創新的過程往往是一個試錯的過程，不允許犯錯誤，無異于不允許嘗試。“人非圣賢，要求董事們對諸事無論巨細都是專家里手、都能做出正確的判斷，既不必要、也不可能。”基于此，在滿足一定的條件下適用經營判斷規則免除董事的責任是必要的。

4.董事的“注意義務”與經營判斷規則的一致性及文首案例的解讀

筆者認為，從實質上看，注意義務與經營判斷規則是一致并且互補的。首先，注意義務是董事在行事之前和行事過程中可以比照的準則，它關注的是董事的行事過程；而經營判斷規則，是在評判董事是否違反注意義務、決定其應否承擔責任時，需要參考的一個因素。實踐之中，董事經營的結果如何，應當由公司和董事共同承擔風險，不能因為董事負有注意義務就將全部風險加在董事身上。即便是認為董事違反注意義務、法院介入公司內部法律關系時，也應當給公司自治留有足夠的空間，不能輕易地以司法權取代公司正常的商業判斷，要參考經營判斷規則。在沒有其他證據推翻經營判斷規則的合理假定時，法院的參與也只是在程序上對董事的行為方式和過程進行審查。其次，從內容上看，經營判斷規則不僅包括董事義務與責任的規定，也包括了訴訟中的舉證責任分配規定，經營判斷規則實際上已經體現了對董事注意義務的要求。當董事在職權范圍內做出的引起爭議的決策，盡了一個理性的人所應承擔的謹慎行為的注意義務，他所做出的決策就受經營判斷規則的保護；而董事在做出決議時有重大過失，則不受經營判斷規則的保護。

基于以上的分析和論述，再來看前文的愛爾森訴李維斯一案。在審理本案時，特拉華州最高法院的大法官適用了經營判斷規則，認為被告（董事）的決策和行為屬于“經營判斷”，并沒有違反注意義務，駁回了原告（股東）的訴訟請求。法官認為，在作商業決策時，存在一個事實的推定，就是董事應該是在充分知情的基礎上，以誠信的態度，并誠實地認為他是在為公司的最大利益行事。在不存在濫用裁量權的情況下，法院尊重董事會做出的判斷。質疑董事決策的當事方負有以事實證明以推翻這種推定的舉證義務。本案中，原告沒有提出特殊性事實來有力地證明Meyers公司的董事會受到個人利益影響而缺乏獨立性，或不以公司最大利益行事，或存在其他重大過失，因此不能導致對適用經營判斷規則的合理的懷疑，也就不能認定董事的行為違背了注意義務。

筆者認為，總而言之，從這個判例中可以看到適用經營判斷規則就是首先假定董事會的決定沒有違反注意義務。要想挑戰董事會的決定，原告必須推翻以下假定：在做出有爭議的決定時，董事在其中有個人利益，或者不掌握有關信息，或者是非理性的，或者存在其它重大過失。只有這樣，法院才有可能對董事會的決定進行審查。否則，公司董事及其決定就受經營判斷規則的保護，法院不會事后對董事會的決定評頭論足，更不會僅僅因為決策失誤懲罰董事。

二、經營判斷規則在我國公司法立法中的缺位及司法實踐中的引入

（一）我國關于董事注意義務的立法規定存在的問題——經營判斷規則的立法空白

美國公司法理論中的“注意義務”在我國公司法立法中被稱為“勤勉義務”。我國于2005年通過的新《公司法》增加了有關董事勤勉義務的規定，如第148條第1款規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。這就在立法上明確了公司董事所負有的勤勉義務，有一定的進步意義。但是，由于繼承了大陸法系立法的抽象性，因此在注意義務的規定上僅僅是一個宣告性的條款，即宣告董事須負有注意義務，然而注意義務究竟要注意哪些方面、注意到何種程度才算履行了該義務、究竟在什么樣的情況下董事才要承擔責任，卻沒有了下文。《公司法》并沒有像對待忠實義務那樣對勤勉義務進行詳盡的列舉性規定，這將導致司法實踐中對該標準認定的不一致，導致法律適用、司法執行上的困難。

另外，新《公司法》增加了有關股東派生訴訟制度的規定。第150條規定：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。這一規定在立法上極大地補充了董事責任追究機制的不足，它一方面有利于維護中小股東的合法權益，為股東對董事違反注意義務提起訴訟提供了法律依據；另一方面，正如前文所提到的，由于法律對注意義務的規定過于抽象、沒有具體的評價標準，且對違反注意義務而提起的股東派生訴訟也沒有相對應和制衡的制度規定，因此，在這樣的條件下提起股東派生訴訟極易加大董事的法律責任，使董事在履行職責的過程中套上了雙重鐐銬：客觀上承擔失職責任的風險和主觀上懼怕承擔責任的不安。帶著這樣沉重的鐐銬，再完美的舞蹈也很難演繹得淋漓盡致；同樣，僅僅確立對董事的歸責原則不利于充分地使其施展所能。所以，為了避免矯枉過正，應對董事的歸責原則和免責機制進行合理的配置，確定相對客觀的注意義務標準。

對于上述問題，筆者建議借鑒公司立法最為發達的美國，在司法實踐中有限度地引入其“經營判斷規則”，以對董事責任追究制度進行有效合理地制衡。

（二）在我國的司法實踐中引入經營判斷規則

我國是成文法國家，但是，經營判斷規則在實踐中尚沒有成文法的規定供我國參考和借鑒。在美國，經營判斷規則的內涵是通過判例的形式逐漸得以明晰和豐滿的，并且對經營判斷規則的審核標準也都是通過一個個與時俱進的判例確立起來的③。

筆者認為，注意義務是一個發展的概念，與之相對應的經營判斷規則的內涵和要求也會不斷地充實，所以，從司法實踐的角度講，對經營判斷規則在立法上予以過于嚴格、具體的規定沒有必要，如果做出這樣的規定，存在著日后頻繁修改、以適應不斷變化發展著的現實需要的風險。比較妥當的方式是，可以考慮以司法解釋的方式將經營判斷規則予以明確，以便于司法實踐中的實際運用。該規則的存在意義也在于此，即在個案中予以實際的評價與運用，使法官判決的依據更為全面，判決的結果更為公正。不過，在尚未出臺司法解釋的情況下，仍有可能出現同案不同判的結果。所以，建議我國借鑒美國的判例制度，在出臺有關經營判斷規則的司法解釋之前，通過最高法院發布的典型案例指導來引導有關董事注意義務案件的司法實踐。

筆者認為，我們不能回避這樣一個客觀事實：隨著社會經濟的高速發展，商業經營變得越來越復雜化和專業化，在高風險、高運轉的當今市場經濟社會，要想在激烈的市場競爭中立于不敗之地，就必須鼓勵創新，而創新就可能伴隨著失敗的風險，這也就意味著董事和董事會做出的商業決策面臨著潛在的錯誤的風險。所以，要求每一項商業決策都是正確的、都能給公司帶來收益，是不可能也是不公平的，提出這樣的要求無異于禁止錯誤、壓制創新。我國現行《公司法》對董事注意義務的規定過于抽象，對違反注意義務而提起的股東派生訴訟也沒有相對應和相制衡的制度規定，在這樣的條件下提起股東派生訴訟極易加大董事的法律責任，削弱其積極性和為公司決策、盡職的熱情。為了避免矯枉過正，應對董事的歸責原則和免責機制進行合理的配置，故筆者建議在我國的司法實踐中有限度地引入經營判斷規則。

三、結語

公司由股東投資而成，公司的最終利益歸屬于全體股東，但公司離開經營者的努力，也難以發展壯大。兩者之間不同的價值目標只有經過反復博弈，才能達成合理的平衡。因此，筆者認為，一方面需要股東尊重董事的經營判斷能力，使其輕裝上陣，正如適用經營判斷規則對董事及其行為責任的免除，其目的就是鼓勵董事積極對公司盡職盡責，放開手腳，大膽經營；另一方面，又不能因此而無視公司利益和股東利益。處理好責任承擔與能力發揮的關系，這是董事責任免除制度確立過程中的根本原則。股東派生訴訟制度的確立，是旨在通過股東行使請求權來最終實現對公司的損害賠償；經營判斷規則的引入，則表明了立法者對股東權利和董事利益的雙重考慮。兩種規則的并存和適用體現了雙方利益的平衡，也有助于最大程度地實現公平公正。

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