對我國商業(yè)秘密法律保護(hù)問題的再認(rèn)識

[摘 要] 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和世界貿(mào)易組織的加入，市場競爭日益加劇，商業(yè)秘密泄露事件頻頻發(fā)生，保護(hù)商業(yè)秘密等非公開性知識產(chǎn)權(quán)已成為關(guān)注的熱點(diǎn)。完善商業(yè)秘密保護(hù)立法、強(qiáng)化司法保護(hù)手段，對維護(hù)我國企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益和國家安全都有著現(xiàn)實(shí)而深遠(yuǎn)的意義。本文從商業(yè)秘密的認(rèn)定出發(fā)，分析我國商業(yè)秘密法律保護(hù)中存在的問題，最后對我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)提出了完善對策。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 法律保護(hù) 知識產(chǎn)權(quán)

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密在經(jīng)貿(mào)中起著越來越重要的作用，有時甚至關(guān)系著一個企業(yè)的興衰成敗。本文就商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題談?wù)勛约旱恼J(rèn)識。

一、商業(yè)秘密的認(rèn)定

1.商業(yè)秘密的保護(hù)范圍

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，商業(yè)秘密所指的技術(shù)信息和經(jīng)營信息“包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。”

2.商業(yè)秘密的屬性

商業(yè)秘密的屬性問題往往決定一國的商業(yè)秘密保護(hù)的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護(hù)依據(jù)、保護(hù)方式和保護(hù)程度的關(guān)鍵性問題，同時也是確認(rèn)其構(gòu)成條件的核心依據(jù)，因而在立法和司法實(shí)踐中都具有重要意義。然而，多年以來，知識產(chǎn)權(quán)法理論界以及司法界，關(guān)于商業(yè)秘密究竟能不能作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)來對待，爭論不休。但Trips協(xié)議第一部分第一條明確規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的范圍包括:……（7）未披露過的信息專有權(quán)”。“未披露過的信息專有權(quán)”實(shí)際上主要是指對“商業(yè)秘密”的保護(hù)。因此，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議規(guī)定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，明確了它的知識產(chǎn)權(quán)屬性。

但商業(yè)秘密并非是有形財(cái)產(chǎn)，也非傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，而是一種具有無形資產(chǎn)的性質(zhì)，又有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的特殊知識產(chǎn)權(quán)。

商業(yè)秘密是技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是人類智力活動的產(chǎn)物，具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，商業(yè)秘密權(quán)利人享有包括占有、使用、收益和處分在內(nèi)的完整權(quán)利。同時，商業(yè)秘密作為具有經(jīng)濟(jì)價值的無形財(cái)產(chǎn)，雖然類似于商標(biāo)、專利等無形財(cái)產(chǎn)，但又有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)。

(1)范圍大小不同。商業(yè)秘密的范圍明顯大于知識產(chǎn)權(quán)客體的范圍，某些信息只可以作為商業(yè)秘密權(quán)的客體卻不能成為知識產(chǎn)權(quán)的客體；

(2)保護(hù)手段不同。商業(yè)秘密的保護(hù)需要借助權(quán)利人自身的力量，而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于法律的保護(hù)；

(3)地位不同。商業(yè)秘密不同于知識產(chǎn)權(quán)具有法律上的獨(dú)占性和排他性，同一商業(yè)秘密可同時為多個權(quán)利主體所擁有，而知識產(chǎn)權(quán)的所有人為特定的某個人，且只能為該人；

(4)有無限制不同。對商業(yè)秘密的擁有沒有時間和地域的限制，具有永久性和全域性，而知識產(chǎn)權(quán)卻有著明確的時限和地域限制。

二、商業(yè)秘密法律保護(hù)存在的主要問題

目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面的內(nèi)容，《刑法》規(guī)定了商業(yè)秘密罪，確立了侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任，《合同法》、《勞動法》、《民事訴訟法》也對商業(yè)秘密進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，可以說，我國對商業(yè)秘密的保護(hù)已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業(yè)秘密提供法律保護(hù)，但還存在以下諸多問題：

1.立法分散

在我國現(xiàn)行法律中，盡管對商業(yè)秘密的規(guī)定諸多，但散見于上述法律以及大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋中，不統(tǒng)一，難于操作，而且?guī)缀跛械纳虡I(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)范都是“舶來品”，使得中國商業(yè)秘密制度到底是側(cè)重于技術(shù)信息還是經(jīng)營信息的保護(hù)？到底是側(cè)重于合同保護(hù)還是側(cè)重于侵權(quán)保護(hù)？到底是側(cè)重于行為保護(hù)還是側(cè)重于結(jié)果保護(hù)？在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，所有這些問題都不得而知。

2.案件定性有分歧

由于《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的主體是經(jīng)營者，依該法解釋，經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人，然而現(xiàn)實(shí)生活中危害最大的人才流動中造成的商業(yè)秘密糾紛在適用時欠妥。《勞動法》保護(hù)的主體是企業(yè)職工，但又缺乏“競業(yè)禁止”、商業(yè)秘密保護(hù)的時間、范圍等相關(guān)規(guī)定，故而發(fā)生爭議，案件定性為商業(yè)秘密案件還是勞動爭議案件有分歧，適用法律也存在不完善之處。

3.保密期限問題[摘 要] 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和世界貿(mào)易組織的加入，市場競爭日益加劇，商業(yè)秘密泄露事件頻頻發(fā)生，保護(hù)商業(yè)秘密等非公開性知識產(chǎn)權(quán)已成為關(guān)注的熱點(diǎn)。完善商業(yè)秘密保護(hù)立法、強(qiáng)化司法保護(hù)手段，對維護(hù)我國企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益和國家安全都有著現(xiàn)實(shí)而深遠(yuǎn)的意義。本文從商業(yè)秘密的認(rèn)定出發(fā)，分析我國商業(yè)秘密法律保護(hù)中存在的問題，最后對我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)提出了完善對策。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 法律保護(hù) 知識產(chǎn)權(quán)去維持的，權(quán)利人若能永久保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就是無限的；如果只能保密一個月或一年，則其保護(hù)企業(yè)只能有一個月或一年，這是人們常識所了解的，但是在技術(shù)引進(jìn)合同中，保密義務(wù)期限一般為合同有效期限，這就使得技術(shù)秘密的供方一旦將技術(shù)教給受方，就有可能在合同期滿后喪失對相關(guān)技術(shù)秘密的專有權(quán)，因?yàn)槭芊降谋Ｃ芰x務(wù)指導(dǎo)合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔(dān)永久保密義務(wù)。

4.權(quán)利人采取保密措施的方法問題

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，對于商業(yè)秘密權(quán)利人必須采取保密措施，但保密措施的范圍究竟有多寬，目前法律未作明確規(guī)定。實(shí)踐中，主要存在以下方法：限制接近商業(yè)秘密的人數(shù)，要求內(nèi)部人員加強(qiáng)保密意識，不傳播商業(yè)秘密的內(nèi)容；簽訂保守商業(yè)秘密合同；對秘密文件采取妥善的保護(hù)措施，禁止秘密材料的散放；禁止或限制進(jìn)入工廠、機(jī)器設(shè)備附近參觀等。

5.商業(yè)秘密評估問題

對商業(yè)秘密進(jìn)行評估的目的在于解決其價值與損失在商業(yè)秘密的侵權(quán)訴訟中的量化問題，以便確定侵權(quán)行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。而商業(yè)秘密的無形性特征，決定了它的價值評估與動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形商品的價值評估有本質(zhì)的區(qū)別，用傳統(tǒng)的評估方法評估商業(yè)秘密，難以奏效。商業(yè)秘密的不公開性和實(shí)踐、專用上的不確定性，又使它的評估比商標(biāo)、商譽(yù)、專利等知識產(chǎn)權(quán)的評估要困難。同時商業(yè)秘密評估又極易走極端--不披露常常是無價之寶，而一旦披露則一文不值。從我國目前實(shí)際看，商業(yè)秘密價值與損失的評估主要由隸屬于政府部門的無形資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，易產(chǎn)生以下弊端：第一，體現(xiàn)了行政對司法的干涉；第二，由于評估過程缺少司法制約以致評估結(jié)果的隨意性在所難免。同時事實(shí)上司法機(jī)關(guān)只把評估結(jié)果作為一種參考因素，導(dǎo)致裁判結(jié)果往往有利于侵權(quán)行為人，而不利于權(quán)利人合法權(quán)益的維護(hù)，不利于商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

6.侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任問題

侵犯商業(yè)秘密的行為，不僅侵犯了權(quán)利人的智力成果權(quán)，也嚴(yán)重?cái)_亂和破壞了公平競爭的市場秩序，即使不構(gòu)成犯罪的侵犯商業(yè)秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權(quán)行為大得多。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違法本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權(quán)所獲得的利潤。”而行為人在利潤難以獲得時，就使得權(quán)利人沒有辦法進(jìn)行索賠。事實(shí)上行為人為逃避法律制裁，往往采取生產(chǎn)經(jīng)營不做帳或作假賬、隱蔽生產(chǎn)場所、及時轉(zhuǎn)移相關(guān)資產(chǎn)等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。因而司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠(yuǎn)，由此不但對行為人起不到警示作用，反而會默許甚至縱容其再次侵犯。這種法律保護(hù)不力的現(xiàn)象凸現(xiàn)了現(xiàn)行法律責(zé)任規(guī)定與侵犯商業(yè)秘密行為的嚴(yán)重危害性存在一定程度的不相適應(yīng)。

三、立法建議

1.制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》

我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成要件，但法律所保護(hù)的商業(yè)秘密究竟包括哪些具體內(nèi)容、保護(hù)的范圍究竟有多寬，涉及哪些方面和類型等等，都未作任何規(guī)定，這種立法上的“空白地”在很大程度上影響了對商業(yè)秘密的有效保護(hù)。因此建議制定《商業(yè)秘密法》，彌補(bǔ)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》不能全面對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行全面救濟(jì)的規(guī)定。在制定商業(yè)秘密保護(hù)法時，應(yīng)考慮以下幾點(diǎn)：

(1)明確商業(yè)秘密的概念，明確規(guī)定商業(yè)秘密的構(gòu)成條件和保護(hù)范圍。商業(yè)秘密立法比較完善的國家，一般均對商業(yè)秘密的具體內(nèi)容與范圍做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，如美國侵權(quán)行為法就規(guī)定：“營業(yè)秘密可涵蓋任何用在營業(yè)資訊上之公式、型式、裝置或編輯等，而營業(yè)對此等資訊的利用可使其在與對手競爭時，取得占優(yōu)勢的機(jī)會。營業(yè)秘密可為化學(xué)成份的公式、制造過程、原料處理或保存方法，機(jī)器的型式或裝置，或是客戶名單。”而我國商業(yè)秘密立法過粗，同時，在對侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定上，側(cè)重于對技術(shù)信息的保護(hù)，而忽視了對經(jīng)營信息的保護(hù)。事實(shí)證明，技術(shù)信息既可以通過申請專利的方式加以保護(hù)，又可以通過商業(yè)秘密的方式加以保護(hù)，而經(jīng)營信息只能通過商業(yè)秘密的方式加以保護(hù)。如果在保護(hù)商業(yè)秘密的法律制度設(shè)計(jì)中，沒有考慮到對經(jīng)營信息的特殊保護(hù)，那么就會削弱商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的價值。應(yīng)根據(jù)各國商業(yè)秘密保護(hù)的理論與實(shí)踐，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中商業(yè)秘密所涉及的領(lǐng)域與環(huán)節(jié)，準(zhǔn)確界定商業(yè)秘密的范圍，使之更加具體，易于操作，以期更好、更充分地保護(hù)商業(yè)秘密。

(2)明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密的責(zé)任主體，克服《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)侵犯商業(yè)秘密行為人身份的狹隘限制，使侵犯行為人不僅僅局限在“經(jīng)營者”的范圍內(nèi)，也不僅僅局限在企業(yè)之間、企業(yè)內(nèi)部職員、國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員等主體也能夠在其范圍內(nèi)部。

(3)對侵犯商業(yè)秘密的行為采取擴(kuò)大的列舉式規(guī)定，使之更加明確，容易辨別，同時應(yīng)明確保護(hù)措施的范圍，商業(yè)秘密受保護(hù)的前提是商業(yè)秘密所有人采取了一定保密措施。合同、 協(xié)議、約定、規(guī)定等規(guī)定了保密問題的可視為采取了保密措施。在沒有明確規(guī)定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實(shí)踐中一般都有明示的保密義務(wù)和暗示的保密義務(wù)之分。在我國，是否也有暗示的保密義務(wù)問題。商業(yè)秘密法中對其應(yīng)有必要規(guī)定。

(4)規(guī)定政府主管部門對審查產(chǎn)品的秘密數(shù)據(jù)的保護(hù)。

2.修改《反不正當(dāng)競爭法》，增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定

我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任問題，只規(guī)定了加害人承擔(dān)實(shí)際的賠償責(zé)任，即采取單一的補(bǔ)償性賠償金制度，這種立法模式不利于商業(yè)秘密的保護(hù)，因?yàn)榍謾?quán)人的不法行為即使被查處，其承擔(dān)的責(zé)任仍然不足以對其產(chǎn)生懲戒效果，反而可能會默許、甚至縱容某些企業(yè)通過侵犯他人商業(yè)秘密的方式，獲得不當(dāng)?shù)美Ｒ蚨ㄗh修改《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)一步明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密損害的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法，采取補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償并用的制度，加重對侵權(quán)人的責(zé)任追究。

3.修改《勞動法》，增加競業(yè)禁止條款的規(guī)定

所謂競業(yè)禁止，其實(shí)質(zhì)就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業(yè)務(wù)競爭，它包括職業(yè)性禁止和離職競業(yè)禁止。由于我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有對基于保護(hù)商業(yè)秘密的競業(yè)禁止從法律上具體規(guī)定時間、主體、范圍等合理限制條件，在實(shí)際操作中難以把握競業(yè)禁止的合理尺度、從而埋下引發(fā)糾紛的可能。因此建議對《勞動法》進(jìn)行修改，規(guī)定勞動合同中的“競業(yè)限制”條款，對企業(yè)的高層管理人員和知悉商業(yè)秘密的人員，離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時，進(jìn)行必要的限制，規(guī)定在一定期限內(nèi)不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或行業(yè)任職。

除此之外，針對目前某些科技人員“跳槽”、“辭職”以及“獵頭”公司的挖取人才，侵犯商業(yè)秘密問題，國家應(yīng)盡快制定《人才流動管理?xiàng)l例》；修改《會計(jì)法》，增加財(cái)務(wù)狀況保密條款；新聞法中應(yīng)增加保護(hù)商業(yè)秘密的相應(yīng)保守條款等等，是我國商業(yè)秘密保護(hù)形成一個有機(jī)的法律保護(hù)體系，全面保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。

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