論美國雙邊投資保護協定對我國的借鑒意義

[摘 要]在多邊投資協定短期內難以達成的背景下，訂立雙邊投資保護協定成為許多國家解決投資保護的首選方式。美國是首創雙邊投資保護制度的國家，研究其不斷更新的協定示范文本對我們研究雙邊投資保護協定發展趨勢很有幫助。本文從2004年美國雙邊投資保護協定示范文本入手，論述該協定對我國的借鑒意義。

[關鍵詞]雙邊投資保護協定；投資；保護

[中圖分類號]D996.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)44-0100-02

1 美國雙邊投資保護協定主要內容介紹

1.1 對投資主體即企業和自然人的定義

協定強調只要實際上在從事商業活動就構成協定所稱企業，而不論企業營利與否，企業所有者的名稱性質以及企業所采取的法律或組織形式。對于自然人，范本規定，擁有雙重國籍的自然人視為其擁有的有支配力和有效的國籍所在國國民。

1.2 適用范圍

協定適用于締約方采取的措施不僅包括涉及投資、投資者的措施，還包括涉及履行要求、投資限制、環境保護和人權保護等措施。

1.3 對增強投資措施透明度的規定

協定主要是規定了以下保障措施：①要求訂立雙邊投資保護協定的國家建立聯絡點制度。②要求給利害關系人和其他方提供合理的機會，便于他們對有關措施發表自己的評論。③一締約方應客觀、及時地應另一方要求，通過聯絡點提供信息，回應提問，只要是另一方認為可能實質性影響雙邊協定運行或影響其在協定項下的權利，不管這些措施是已經實施還是打算實施。④在行政管理程序中對特定案件中的本協定所覆蓋投資或另一方的投資者適用的法律法規、有普遍適用效力的行政規章所規定的措施時：首先，在可能的情況下，應給任何一個為程序所直接影響投資者以合理的通知，包括對程序性質的描述，啟動程序和當局的陳述以及爭議的焦點的一般性描述；其次，在行政機關采取終局性行政管理行動前，給予投資者合理的表達支持其觀點的事實和爭論的機會，只要時間、程序的性質和公共利益允許的話；最后，這些程序應該符合國內法的規定。⑤締約方應該建立或維持司法、準司法或行政裁判程序來及時審查、糾正終局性行政管理行為，而且這種程序應是公正和獨立的，特別是要獨立于被賦予行政執法權的機構，同時裁判機構與處理結果不能有任何利害關系。締約方還應確保在審查時，參與程序的各方有合理機會捍衛自己的立場，且應確保裁決是基于證據和行政管理機關執法時提供的記錄做出的。更重要的是要確保上述機構做出的裁決能得到與該行政行為有關的機關的執行，并能約束他們的行為實踐。

1.4 投資者與東道國間爭議之仲裁

協定詳細就投資者與東道國仲裁解決投資爭議中涉及的程序做了規定，將爭議按照產生原因細分為違反雙邊投資保護協定規定的義務、違反投資授權和違反投資協議三類，并相應地規定了不同的適用法。主要內容是：①磋商和協商不能解決爭議時，投資者作為原告可以提起仲裁。提起仲裁的條件是：在被告違反范本第3條至第10條中的任何一項義務或被告違反一項投資授權或被告違反一項投資協議時，原告因此而遭受損失，并且須在其知道或應該知道受有損失之日起3年內提出。特別值得注意的是，原告若提起仲裁就要書面放棄將爭議提交其他行政或司法解決程序的權利，但此項放棄不妨礙原告發起或繼續尋求被告國內法中的命令式救濟，只要其不涉及要求被告進行金錢損害賠償支付，而只是為了在仲裁期間保留原告權利和利益。②原告提交仲裁申請90天內應書面通知被告己方此意圖。③仲裁可適用的規則包括IC S I D仲裁規則（當兩締約方均為其成員時）；ICSI D附加規則（當僅有一締約方是其成員時）；聯合國國際貿易法委員會仲裁規則，以及原、被告同意提交的任何仲裁機構的仲裁規則。④仲裁地點的確定可以按照③中所指仲裁規則協商確定，若協商不成，由仲裁庭根據可適用的仲裁規則決定，只要該地點在紐約公約締約方的領土內。⑤被告認為原告提出的訴請不屬于第24條下與原告有關的訴請的反對的審查。a.被告提出反對的時限：不遲于仲裁庭為其確定的反對備忘錄日期，或者在仲裁庭通知有修改時，不遲于其為被告確定的對修改的回應期限。b.反對提出的法律后果：仲裁庭應將其視為一個先決問題，中止任何正在進行的仲裁程序，建立一個解決該反對的時間表。被告不因提出反對而喪失對仲裁庭管轄的異議權。c.反對的審查：如果仲裁庭在成立后45天內受到反對，則應在150天內對此反對及其他任何有關爭議不屬于仲裁庭管轄范圍的反對做出仲裁。150天可以因爭議一方要求聽證或特別事由而延遲30天。⑥內部保護令即仲裁庭為保護爭議一方的權利，確保其管轄權的完全有效，可以做出一項內部保護令用來保全爭議一方占有或控制的證據或保護其管轄權，但不可以要求或建議實施違反范本第24條的措施。⑦裁決前的通告，應爭議一方的要求，仲裁庭應在發布科以義務的裁決之前將擬定的裁決通告爭議雙方和非爭議締約國。爭議各方有60天評論期可向仲裁庭遞交評論。60天屆滿后45天內仲裁庭將發布裁決。⑧仲裁程序的透明性。a.被告收到下述文件應迅速通知非爭議締約方。它們是：原告提交的意圖通知，仲裁通知，提交給仲裁庭的請求、備忘錄、摘要以及基于第28條第2、3款和第33條提出的書面材料，仲裁聽證會的記錄和仲裁庭的命令、裁決。b.仲裁庭將面對公眾公開舉行聽證。c.應保密信息得到特殊處理。聲稱某信息構成保密信息的一方將信息提交仲裁庭時應注明，并將一份不含該信息的編輯版本同時提交（此版本專門提供給非爭議締約方和公眾），但國內法要求公開的信息不在保密之列。⑨適用法。a.違反第3～10條，適用本協定或國際法適用規則裁決。b.違反投資協議或投資授權時，先適用投資協議或授權中規定的或依雙方另行約定的法律規則，若無，則適用被告國內法，包括其沖突法規則以及可適用的國際法規則。c.一項雙方的共同協議（即雙方通過基于本條指定的代表達成的聲明他們對本協定某條款的理解的決議）亦對仲裁庭有約束力。⑩專家報告，爭議雙方、仲裁庭均可要求指定一名或多名專家就任何涉及環境、健康、安全或其他程序中一方提出的科學事宜的事實問題做出書面報告。并案（合并訴請）。a.并案的前提是，依第24條第1款規定有兩個或以上訴請被分別單獨提交仲裁，且上述訴請涉及共同的事實、法律問題。b.并案請求的提出方可以是爭議的任何一方或雙方。c.仲裁庭的組成：30天內組成仲裁庭（雙方共同指定一名仲裁員，被告指定一名仲裁員，秘書處指定首席仲裁員，但不能是爭議任何一方國民；若收到并案請求60天內爭議方仍未指定仲裁員，則由秘書處指定其本國國民擔任）。d.并案后，未提出并案請求的原告也可以提出參與進來的請求。e.仲裁應按聯合國國際貿易法委員會的仲裁規則裁決，除非本部分另有規定。f.并案后，新組成的仲裁庭決定以前進行的聽證是否重新進行。

1.5 間接征收

協定將間接征收定義為無直接剝奪或正式的財產權轉移，但有與直接征收同等效果的征收行為。它強調判斷應是個案的，在事實調查基礎上考慮下列因素：第一，政府此行為的經濟影響，但僅是對投資經濟價值的負面影響本身不能說明間接征收已發生。第二，此行為對明顯、合理的投資預期的影響程度。第三，此行為的特征。另外，除了在極少數情況下，一締約方為保護合法公眾福利目標如公共健康、安全和環境的非歧視性監管行動不構成間接征收。

2 對我國的借鑒意義

2.1 對協定投資主體界定方面的借鑒

協定對投資主體的定義從最廣義上包含了各類投資主體，有助于保護投資者的合法利益。特別是在自然人投資主體國籍的問題上，我國目前不承認雙重國籍，但從發展趨勢上看應該逐漸放寬對唯一國籍的要求，況且與我國訂立雙邊投資保護協定的國家中也會有承認本國居民擁有雙重國籍的情形，為順利達成相關雙邊投資保護協定，允許我國居民擁有雙重國籍是很有必要的。

2.2 對協定重視投資與環境及人權保護協調的借鑒

協定適用范圍反映了當代人們對環境和人權保護的重視，希望投資的效益是不以犧牲環境和勞工基本權利為代價換回的。隨著我國外資管理重心從量向質的轉變，吸收環境友好和不損害基本人權的優質外資成為我們的既定政策。在與別國訂立雙邊投資協定時可借鑒美國的經驗，在適用范圍的約定中體現這一政策方向。

2.3 對增強投資措施透明度相關規定的借鑒

協定中對透明度的問題規定了多方面的保障措施，這些規定與世貿組織對透明度的規定有很大的相似性，筆者認為它們對于創建穩定、可預見的投資環境，提高行政、司法效率都是有幫助的，值得我們借鑒。

2.4 對投資爭議解決程序性規定的借鑒

我國作為一個外國資本青睞的東道國，因外國投資的涌入，投資者爭議在所難免，為創造一個更好的外商投資環境，完善現行粗糙和籠統的投資爭議法律法規是一項迫切的任務，美國的協定內容為我們提供了一個較好的借鑒對象。

2.5 間接征收相關規定的借鑒

現在許多國家已事實上接受了間接征收的概念，我國與印度2006年訂立的雙邊投資保護協定也借鑒了美國的經驗。這一做法可以在日后沿用，符合未來國際投資法發展的趨勢。

參考文獻：

盧進勇，余勁松，齊春生.國際投資條約與協定新論[M].北京:人民出版社，2007:129.