土地征收：正當程序的缺失與構建

[摘 要]土地征收正當程序的缺失，一定程度上造成和加劇了濫用土地征收權，侵犯土地權利人合法權益，危及國家糧食安全、土地合理利用以及社會安定和諧等一系列問題。為了解決上述問題，充分發揮土地資源的經濟效益和社會效益，本文結合我國國情，提出了構建具有中國特色土地征用正當程序的思路。

[關鍵詞]土地征收；正當程序；缺失；構建

[中圖分類號]F321.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-7408(2008)08-0016-04

在經濟二元結構下的中國城市化道路中，土地征收權與土地權利人財產權的沖突日益凸顯。土地征收正當程序的缺失進一步激化了該矛盾，已威脅到和諧社會的構建和現代化建設的全面協調可持續發展。借鑒國際經驗，構建具有中國特色的土地征收正當程序已是當務之急。

一、土地征收正當程序的法律意義

1 正當程序的公開性有利于防止土地征收權濫用。土地征收權因其公共目的性而被賦予強制性，所以英國稱之為“強制收買”，美國稱之為“最高土地權”，它們均強調了政府土地征收權的強制性。為確保公共目的的實現，賦予其強制性是必要的。但是政府是獨立的利益主體，有自身的利益訴求，而“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”為了防止政府濫用具有強制性的土地征收權，確保土地征收的公共目的性，除實體法予以必要約束外，正當程序亦是有效路徑之一。

正當程序“包含了所有對政府干預財產權的行為所作的來自憲法的明示和默示的限制”。開性是其發揮限制作用的重要機制之一，因為：第一，“陽光是最好的防腐劑”。土地征收程序的公開，將政府的土地征收活動置于社會公眾的監督下，增強了土地征收行為的透明度，從制度上防止政府濫用土地征收權，遏止腐敗現象的發生。第二，“所謂程序，就是為了法律性決定的選擇而預備的人們相互行為的系統安排。”土地征收正當程序的公開性使得該種系統安排預先設定，并為所有當事人知悉，從而增強了政府土地征收行為的安定性，防止政府隨意或任意而為。第三，信息公開是正當程序公開性的核心。土地征收正當程序中的信息公開，使土地權利人和社會公眾知悉土地征收行為的相關信息，為他們行使聽證權、參與權、申訴權和監督權等權利提供必要、充分和對稱的信息基礎，防止上述權利的落空。

2 正當程序的參與性有利于保障土地權利人的財產權。土地征收權的公共目的性決定了其強制性，而土地征收權的強制性決定了土地權利人的相對弱勢地位。在假定土地權利人不存在實體性失權的情況下，正當程序的參與性可防止土地權利人因程序性失權而受到損害，從而保障土地權利人的財產權。

首先，正當程序的參與性體現了當事人的尊嚴性。在土地征收過程中。土地權利人不是只能被動接受政府安排的行政管理的客體，而是主體之一。土地征收正當程序的參與性讓土地權利人參與土地征收，發表自己的意見和看法，這是對土地權利人主體地位的確認，體現了重要的尊嚴性。其次，正當程序的參與性確立了民意的表達機制。土地征收實質上是公共利益與土地權利人財產權的考量與衡平， “在個人財產權利與公共利益需要之間，在社會財富的重新分配與個人財產自主之間存在著深刻的二難困境”。土地征收正當程序的參與性為土地權利人提供了表達自身訴求的機會和途徑，防止因程序性失權而遭受財產損失。最后，土地權利人的參與可以通過監督土地征收權的行使，來防止土地征收權的濫用，從而保障土地權利人的合法權益。例如：土地權利人參與土地征收決策，有利于保證征收土地的公共目的性和科學性，避免由于視野的狹隘致使錯誤、違法征用，更能避免基于私利(包括部門利益和商家利益)進行征用。

3 正當程序的中立性有利于促進土地交易的可持續發展。土地征收實質上是土地財產權的間接自由讓渡。在現代法治社會，一方面由于土地財產權具有排它性，不得強制剝奪；另一方面由于土地征收權的公共目的性和強制性，不可能自由讓渡。間接自由讓渡成為土地征收的唯一可能方式。但是在市場經濟條件下，若要使此種土地交易可持續發展，必須要“在土地權人事先同意的情況下，認同某種中間力量的定價，前提是中間力量能較公允及客觀地評價財產的流轉是否符合更高的效率要求，以及買方的收購價格是否低至會損害權利人的既有利益。”而正當程序的中立性恰能為此提供程序上的制度保障。

在公開性和參與性的基礎上，中立者介入土地征收程序，根據憲法和法律對土地征收人和土地權利人的各種不同甚至彼此對立的意見、觀點和利益進行識別、研究、斟酌、協調、衡量，一方面可以客觀地評定土地財產的流轉是否符合更高的效率要求，確保土地征收的公共目的性；另一方面可以公允地評估財產的價值，給出公平的交易價格，使得雙方最終可以在盡量減少土地權利人的主觀估價過高和盡量避免土地征收人對財產權的客觀價值估計不足的前提下達成交易。

二、土地征收正當程序的國際考察

縱觀世界奮發達國家的土地征收程序，雖然具體規定各有不同，但是共同經驗仍有跡可尋，即正當程序在土地征收中的廣泛和普遍運用，表現為：

1 充分保障土地權利人的知情權。這主要通過細致詳盡的公告／通知程序得以實現。例如英國的土地征收人必須在至少一份地方報紙上發布征用通告，內附一張詳細描述所要征收土地的地圖，并將該通告送達至所有與征用相關的上地所有人、租戶和居住者。在加拿大，公共服務和政府服務部長所簽發、登記和公告的意向土地征收的通知中，必須說明關于公共事務或其他公共目的所提出的利益要求，除涉及國家安全、防衛或聯盟安全之外的，部長還應當提供有關公共利益要求的進一步信息。這一通知還應在土地所在地區內普遍發行的出版物上發布，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給土地權利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。澳大利亞的擬征收土地的通知必須至少在正式征用前90天發出，必須采用法定的格式或局長批準的格式，其內容必須列明擬征收土地的部門、對擬被征收土地的詳細描述、征收土地日期以及告知土地權利人在通知規定的期限內向征用機關提出補償申請，并附申請補償的表格等。細致詳盡的公告／通知程序保障了土地權利人的知情權，并為異議程序和公開聽證程序提供了信息充分和對稱的基礎。

2 充分保障土地權利人的參與權。這主要體現于土地征收全程中土地權利人的各種參與機制中。包括：第一，土地權利人有權參與“公共利益目的”的確認程序，質疑土地征收是否符合“公共利益需要”。例如美國的土地權利人有權參加公開聽證會，對政府土地征收行為的必要性和合理性提出質疑，甚至可以提出司法挑戰迫使政府放棄土地征收行為，第二，土地權利人有權參與財產評估程序，有權參與土地補償額的確定。很多國家在土地征收補償問題上，都允許土地權利人與土地征收人進行協商并達成協議，按協議進行土地征收補償，完成土地征收，例如美國、澳大利亞和日本等國。土地權利人的參與機制確保了土地權利人的參與權，為土地權利人提供了訴求表達的機會和途徑。是對民意的尊重，并在一定程度上減少和避免了土地征收爭議。

3 充分保障土地權利人的申訴權。這主要通過便捷、完善的司法救濟途徑得以實現。據統計，有關土地征收補償糾紛的解決，18個主要國家和地區中，有12個直接采取了司法救濟的途徑。例如在澳大利亞，土地權利人對書面通知中總評估員已評估確定的補償數額有異議的，可以在收到該通知之日起90日內向土地和環境法院提起訴訟。如果土地權利人未收到上述通知或其要求補償的請求被土地征收機關拒絕的，可以在被拒絕補償之日起90日內向土地和環境法院提起訴訟。土地權利人逾期提起訴訟，有正當理由的，土地和環境法院仍會受理。為了避免土地權利人因土地征收而生活困難，土地征收法案還規定了專門的先行支付制度，即被告應在收到應訴通知后的28日內將書面補償通知中的90％補償金先行支付給原告。如果是針對被告的拒絕補償行為提的行政訴訟，法院也會確定合理的先行支付數額，以保障被征收土地權利人的正常生活。而在美國、英國和波蘭等國，土地權利人甚至可以就土地征收行為本身是否符合“公共利益需要”而尋求司法救濟。便捷、完善的司法救濟讓獨立第三方(法院)介入土地征收爭議的解決程序中，有利于爭議得以公平解決。

三、土地征收正當程序在我國的缺失

我國現行土地征收程序主要包括土地征收決策程序、土地征收補償程序和土地征收救濟程序。遺憾的是，正當性在上述每一程序中均不同程度地缺失。

1 土地征收決策程序。在我國，任何建設項目要征收土地，首先要向人民政府土地行政主管部門(以下簡稱地政部門)提出用地申請。地政部門受理審查后，報同級人民政府審核。審核同意后，報上一級地政部門審查。經審查符合要求的，報同級人民政府審核。審核同意后，逐級上報有批準權的人民政府。整個土地征收決策均是土地征收機關的單方行為，土地權利人沒有任何知悉或參與的機會。

而征收土地公告發布后，土地權利人也無法知悉土地征收決策的依據和理由，無從判斷或質疑土地征收是否符合公共利益。這是因為：第一，公布土地征收信息的時間始于土地征收方案獲得批準之后。第二，《征用土地公告辦法》(2001)(以下簡稱《公告辦法》)所強調的公告內容是已經由行政部門制定好的土地征收補償和安置方案，在公告中并不包含對“公共利益”的說明，只有“批準用途”這一項。因此無論是被征收土地的農民還是農民集體，都無法通過征收土地公告來真正了解土地征收決策與公共利益之間的關聯信息。第三，根據《公告辦法》和《國土資源聽證規定》(以下簡稱《聽證規定》)的有關規定，聽證只適用于土地征收補償程序，這意味著土地權利人對土地征收決策本身是否符合公共利益沒有權利要求舉行聽證會，沒有機會來表達對土地征收決策目的正當性的質疑。

2 土地征收補償程序。現行土地征收補償程序大致為：土地征收決策作出后，有關地政部門會同有關部門擬訂征地補償、安置方案并予以公告。土地權利人對補償、安置方案有異議，要求舉行聽證會的，地政部門應當舉行聽證會。然后地政部門將征地補償、安置方案報有關人民政府審批。征地補償、安置方案經批準后，由有關地政部門組織實施。現行土地征收補償程序存在諸多局限性：

第一，土地權利人無權參與補償、安置方案的制定，這是對土地權利人參與權的剝奪。依據現行法律法規，地政部門會同有關部門擬定土地征收補償、安置方案。實踐中，通常的做法是由地政部門和村委會舉行談判，以決定征收補償的有關問題，在此過程中，土地權利人被排除在外。土地權利人無權參與擬定土地補償費、安置補助費的標準、數額和支付方式，無權就地上附著物和青苗的補償標準和支付方式以及農業人員的具體安置途徑發表意見，甚至無權就被征收土地的范圍、地類、面積和地上附著物和青苗的種類、數量等表達自己的觀點。

第二，粗疏的補償、安置方案公告制度，難以保障土地權利人的知情權。依據現行法律法規，征用村農民集體所有和鄉農民集體所有土地的，征地補償、安置方案應當分別在被征收土地所有地的村、組內和鄉人民政府所在地以書面形式公告。實踐中，多采用張貼公告的方式進行。但是該公告不能確保土地權利人知道或能夠知道征地補償、安置方案的具體內容，因為：一者公告方式過于簡單化。如果權利人未留意公告的張貼，就很可能因為忽略而導致自己主張權利的期限被耽擱或喪失，二者由于未明確規定公告的期限，實踐中征地機關往往將公告一貼了事，至于公告是否毀損或被覆蓋，一概不問。三者公告內容簡單，強調的只是補償、安置的標準、數額和支付方式、安置途徑等，既不包括對確定該方案的理由與依據的詳細說明，也沒有對土地權利人異議權和聽證權等的提示。

第三，聽證形式化。《公告辦法》和《聽證規定》雖然賦予土地權利人聽證權，但是存在形式化之嫌。因為：一者聽證范圍狹窄。土地權利人僅就征地補償、安置方案有不同意見的，有權要求舉行聽證會，無權就土地征收決策本身的合法性和適當性要求聽證。二者聽證申請期間不合理。根據《公告辦法》，土地權利人必須在征地補償、安置方案公告之日起10日內提出聽證書面申請，但是土地權利人或許在這10日之內不知或無法知曉聽證權的存在，遑論行使?而根據《聽證規定》，土地權利人應在主管部門將方案報批之前被書面告知有聽證權后5日內提出聽證書面申請，但是土地權利人在被告知聽證權后5日內，很可能不知或無法知悉補償、安置方案的具體內容，又如何要求聽證?三者聽證的法律意義形式化。《公告辦法》和《聽證規定》均規定征地補償、安置方案報批時應當附具聽證筆錄，但是聽證筆錄通常內容龐雜，字跡潦草，批準機關很難看明聽證事項的意見分歧和對聽證會意見的處理建議，事實上也很少因此而修改補償、安置方案。

3 土地征收救濟程序。土地征收救濟包括對土地征收行為本身的救濟(征用救濟)和對土地征收補償、安置的救濟(補償救濟)兩種。由于救濟對象的不同，其程序有很大區別。我國現行征用救濟程序較為科學，但相對于征用救濟程序而言，補償救濟程序的正當性明顯缺失。《土地管理法實施條例》第25條規定，“對補償標準有爭議的，由縣級以上人民政府協調；協調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施”。《公告辦法》重申了這一立場。這意味著，土地權利人對補償、安置有異議的，只能申請縣級以上人民政府協調，協調不成的，由上一級地方人民政府裁決。

結合我國現實和有關法理，發現存在著很大問題。因為：第一，對縣級以上人民政府“協調”的性質、效力、期限等沒有進行明確的界定的規定。第二，補償標準是由政府與有關部門協商的結果(有時還是政府的單方行為，政府自己擬定一個標準然后予以公告)，出現問題之后再讓政府對這個補償標準糾紛進行裁決，這個規定的不合理之處在于：首先，裁決時政府自己做了自己的裁判，難以保證公正；其次，從法律概念上講，裁決是指行政機關依法對當事人之間發生的、與行政管理活動有關的民事糾紛的一種裁判，用在這里顯然不合適。第三，裁決的結果無非有兩種可能：一是提高征地補償標準，二是裁決維持。根據我國法律規定土地征收后的使用，分兩種情況，一種是征收后轉讓給企事業單位進行用于商業目的的開發。很多地方為了發展當地經濟，千方百計壓低地價吸引投資，抬高地價必然影響招商引資，這種情況下提高補償標準的可能很小；另一種是土地征收后用于公益目的，在這種情況下增加補償標準就意味著政府要出更多的錢，所以這種可能性也很小。

為彌補上述解決程序的局限性，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(2004)(以下簡稱《決定》)明確“要加快建立和完善土地征收補償安置爭議的協調和裁決機制”。目前安徽、湖南和重慶三省市作為全國三個試點地。已分別建立了土地征收補償安置爭議裁決制度，但效果并不明顯。這是因為從表面上看，爭議裁決辦法不像行政復議原則上采取書面審查的方式，而是由該省級以上的國土資源部門進行調查，收集證據，在查清事實的基礎上對雙方當事人進行協調，如無法達成協調協議書，則由該部門作出維持、變更或者撤銷土地征收補償安置方案的裁決。但是從實質上看，土地征收補償安置爭議裁決和行政復議均是政府對自身具體行政行為合法性和合理性的內部審查，行政機關作為征用一方的利害關系人，要實現完全的中立是不可能的。因此，土地征收補償安置爭議裁決制度無法從根本上彌補現行土地征收補償、安置爭議解決機制的局限性。

四、構建有中國特色的土地征收正當程序

針對上述局限性，我國應借鑒發達國家土地征收正當程序的共同經驗，結合我國國情，完善我國土地征收程序，構建具有中國特色的土地征收正當程序。當前應建立和完善以下制度：

1 完善公告／通知制度。應盡快建立詳盡細致的公告／通知制度，以確保土地權利人的知情權，為土地權利人行使參與權和申訴權提供充分和對稱的信息環境。改革的重點有：

第一，公告／通知方式多樣化。除現行的在被征收土地所在地的鄉(鎮)人民政府所在地或村、組內以書面形式公告外，征用土地公告和征地補償、安置方案均必須在當地普遍發行的報紙上予以公布，并應以掛號信的方式送達每一土地權利人。

第二，明確規定公告的持續時間。征收土地公告和征地補償、安置方案在被征收土地所在地的鄉(鎮)人民政府所在地或村、組內以書面形式公告的，其公告時間不得少于10天；在報紙上發布公告的，每周一次，持續三周以上。

第三，細化公告內容。除現行規定的內容外，征收土地公告還應說明土地征收決策與“公共利益”的關聯性，應說明被征收土地的范圍和詳細情況并附上具體地圖；而征地補償、安置方案還應包括以下內容：補償、安置標準確定的依據和理由、被征收土地的詳細情況、財產評估方法、土地權利人的聽證權等權利及其行使方式、期間等等。

2 完善土地征收聽證程序。第一，建立土地征收決策聽證制度，旨在為土地權利人參與土地征收決策提供程序上的制度保障。即在政府決定征收土地之前，應當預先公告，召集利益相關人(包括土地權利人)進行聽證，論證土地征收行為符合“公共利益”，并且征用的土地在數量上也與政府所要實現的公共利益相符。

第二，統一聽證申請時間。依據《行政許可法》(2004)的有關規定，利害關系人自知悉行政行為內容并被告知聽證權之日起5日內可申請聽證。本著該立法精神，土地權利人應自知悉土地征收公告或征地補償、安置方案內容并被告知聽證權之日起5日內有權要求舉行聽證會。在上述細化的公告／通知程序的基礎上，由于土地征收人以掛號信的方式將具體行政行為的內容和土地權利人聽證權一并告知并送達每一土地權利人，因此可以進一步明確規定土地權利人自掛號信送達之日起5日內有要求聽證的權利。

第三，強化聽證的實質影響。一要規定，土地權利人要求舉行聽證會而有關機關未依法舉行聽證會的，被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人有權拒絕辦理征地補償登記手續或征地補償、安置手續。二要規定，舉行聽證會的，地政部門在報批土地征收方案或征地補償、安置方案時，除附具聽證筆錄外，還必須附具聽證紀要，以保障審批機關明了聽證事項的意見分歧和對聽證會意見的處理建議，并在此基礎上做出正確的裁決。三要規定，未附具聽證紀要和聽證筆錄的，其報批的補償、安置方案不予批準。

3 建立土地征收補償的土地權利人參與機制。第一，實地調查階段的土地權利人參與機制。補償方案的制定是補償順利實施的前提和基礎，土地征收方案確定以后，有關部門和人員就應著手制定土地補償方案了。制定補償方案應該首先進行實地調查，調查應由土地征收方和土地權利人聯合進行，調查的內容包括被征土地的原用途、年產值、需補償的農村人口數量，地上附著物的種類和數量，青苗的種類和數量等。調查結果應由土地權利人確認。

第二，財產評估階段的土地權利人參與機制。實地調查結束后，需要對財產進行評估，尤其是地上附著物和青苗等財產的價值評估。此時，也應允許土地權利人參與評估。例如在房屋拆遷的補償方面，評估機構應由拆遷方與被拆遷方一起選擇，如果雙方達不成一致意見，則從具有拆遷評估資格的評估機構庫中隨機選擇，評估費用應當由拆遷入出。如果對評估結果有異議，可以向法院起訴或申請權威專家對評估結果進行鑒定。

第三，擬定補償、安置方案階段的土地權利人參與機制。建立健全征收補償過程中對農民的程序性權利進行保障的機制，可從根源上治理好土地征收補償問題，把土地征收的糾紛消除在萌芽狀態。在當前情況下，最起碼也要明確規定，在征地補償方案制定階段要讓農戶選派代表參加談判；在補償議案公告階段要給農民提供表態異議的渠道。

4 建立土地征收補償的司法救濟制度。現行土地征收補償救濟手段均是在行政機關內部進行，將司法機關排除在外。這與正當程序之中立原則嚴重背離。為了更好地保障土地權利人的合法權益，促進土地交易可持續發展，應該增加法院以獨立第三者身份對這種糾紛的司法審查，即建立土地征收補償的司法救濟制度。

目前，雖然土地征收補償的標準和范圍糾紛在不同的國家有不同的解決機制和方式，但基本上都規定了由司法機關或獨立的第三方進行最后的裁決。在新加坡，被征地方對征用賠償有爭議時，先由地稅征收官作出決定，若對該決定不服，當事人可向上訴委員會上訴，對上訴委員會的決定仍不服，當事人依法可以向上訴法院上訴。在法國，公用征收的當事人雙方關于補償金額不能達成一致時，可向公用征收法官起訴，請求法院確定補償金額。在日本，征收土地的賠償爭議雖然沒有法院的司法審理，但該爭議由獨立于土地的征用者和土地所有者之外的征用委員會依法定程序受理和裁決。可見，為了保證被征收方的合法權益，通過司法機關或者獨立的第三方對土地征收補償糾紛進行審理或者仲裁是世界上主要國家的普遍做法，也是確保土地征收、征用公平性的必然發展趨勢。

筆者認為，我國城市化的進程遠沒有結束，土地征收還將在很長時間內廣泛存在，從長遠來看我們可以借鑒日本的土地征收委員會、法國的公用征收法庭等做法，設立專門的裁判機構對征收土地、補償糾紛進行裁決。就現階段來講，應增加法院這個獨立的第三者對該糾紛進行最終的司法審查，明確地把這種糾紛作為行政訴訟的受案范圍。具體做法是當征收各方對補償標準、范圍意見不一時，由批準征收土地的人民政府裁決，對裁決不服的，可以向人民法院起訴，由人民法院進行裁判，以保證農民獲得司法救濟。

[責任編輯：王潤秋]