試析商業秘密侵權行為的構成

[摘 要]商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。侵犯商業秘密權的構成要件主要有：侵權主體或是商業秘密權利人的競爭對手或是負有保密義務的單位和個人；侵害客體既包括商業秘密權又包括公平有序的社會競爭秩序；侵權行為在客觀上表現為行為人采取了不正當的手段；在主觀上過錯或無過錯在不同情形下均可構成侵權。

[關鍵詞]商業秘密；侵權；構成要件

[中圖分類號]D912.290.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-7408(2008)08-0095-03

一、我國商業秘密保護的現狀以及問題的提出

隨著經濟和科技的發展，商業秘密作為一項特殊的無形財產，不僅能夠為權利人帶來實際的或潛在的經濟利益，而且還能提升企業的競爭優勢，因此商業秘密已經成為現代企業進行市場競爭的重要武器和工具。在商業秘密的性質認定上。從20世紀50年代以來，各國以及國際公約普遍接受了“產權理論”，即將商業秘密視為某種知識產權或某種無形產權，紛紛制定法律給予其產權的法律保護，例如美國1978年的《統一商業秘密法》、英國1981年的《保護秘密權利法草案》，包括2001年對我國生效的WTO框架下的《與貿易有關的知識產權協議》等等。

然而，我國至今仍然沒有一部專門的商業秘密法，對于商業秘密權的保護僅僅散見于幾部單行法以及相關部門規章和司法解釋之中：1993年的《反不正當競爭法》在第十條規定了商業秘密的概念以及侵犯商業秘密權的四種行為；1995年的《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》用十二個條款重述了商業秘密的概念，并從行政管理的角度列舉了幾種保護商業秘密的禁止行為和行政責任；1999年的《合同法》第四十三條規定了合同雙方當事人的保密義務以及違約責任；2007年實施的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十條到第十七條用了八個條款對商業秘密以及保密措施等進行了重新界定；2008年生效的《勞動合同法》第二十三條規定了用人單位與勞動者之間可以通過勞動合同中的保密條款和競業限制條款來保護用人單位的商業秘密。

正因為我國對商業秘密權的保護缺乏完整性和系統性，導致在對商業秘密的范圍界定和侵權認定上存在空白點和不同的認識，筆者擬就此問題結合國內外相關法律以及國際公約的規定進行探討和分析。

二、商業秘密的基本特征

對于商業秘密的具體內涵，各國認識不一，美國《商業秘密法》第1條第4款將商業秘密定義為信息，并認為其構成應當包括秘密性、新穎性、價值性和采取保密措施等四個要件。《與貿易有關的知識產權協議》第7節第39條指出了構成商業秘密的三個條件：一是在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從事有關該信息工作之領域的人們所普遍了解或容易獲得的；二是因其屬于秘密而具有商業價值；三是合法控制該信息之人，為保密已經根據有關情況采取了合理措施。

我國《反不正當競爭法》中規定：商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中指出該技術信息和經營信息包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等內容。我國以上法律、法規的規定針對的是商業秘密的內涵和范圍，并未詳細解析商業秘密的構成條件，結合國外以及公約的相關法律規定，筆者認為商業秘密應當具備以下四個要件：

(一)秘密性。這是商業秘密最本質的特征，它包含兩方面的含義，一是該信息“不為公眾所知悉”，即該信息不屬于公知、公用領域內的信息，按照我國工商行政管理局的解釋是指：該信息不能從公開渠道直接獲得；二是新穎性，是指該信息未被通常涉及該信息有關范圍人員普遍所知或者容易獲得，具有非顯而易見性。即在較長的時間內不會被該行業的一般專業人員所總結與研究而獲悉，并未在持有人以外的同行業中廣泛應用，這是對商業秘密質量上的要求，當然該新穎性的要求遠遠低于專利法上的新穎性的“全國或世界范圍內獨一無二”的要求。

至于該信息是否具有秘密性的判斷標準，我國最高人民法院的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規定應考慮以下五個要素：一是該信息是否在國內外公開出版物中有記載；二是該信息是否通過在國內的使用而公開；三是該信息是否通過公開的報告會、交談、展覽等方式而公開；四是該信息是否為所涉信息范圍內的人的一般常識或者行業慣例；五是獲得該信息的難易程度，包括信息持有人獲得或者產生該信息所付出的努力和代價。

(二)實用性。商業秘密的實用性包括現實的實用性和潛在的實用性兩種情況，是指該信息是完整的、可確定的，并可以在生產經營中應用，具有可實施性，即商業秘密不是單純的一般知識、經驗或構想，而是一種可以具體實施的技術或經營方案。這就將商業秘密與那些零散的、抽象的、不確定的信息或概念性的東西區分開來，也就避免了對商業秘密保護的無限制擴大。而且，之所以對商業秘密進行保護就是因為該信息能夠應用到生產經營中，為企業的發展和競爭起到關鍵的作用，如果作為一系列信息完全無法在實際生活、生產中應用(包括將來的應用)，那么它也就失去了加以保護的必要性，因此要求商業秘密有實用性是與法律設定的初衷相契合的。

(三)經濟價值性。是指該經營信息或技術信息能夠給商業秘密的持有人帶來現實的或者潛在的經濟利益或競爭優勢。商業秘密的價值性和實用性是緊密相連的，價值性是實用性的基礎，實用性是價值性的體現。

(四)管理性或保密性。這一特征要求商業秘密的持有人對該信息采取合理的保密措施。保密性可以說是秘密性的延伸，即商業秘密不僅要求該信息客觀上是處于秘密的狀態，同時還要求持有者主觀上認為它是秘密并且將其作為秘密加以對待，具體表現就是采取一定的措施對其進行管理和保密。而如何認定該信息已具備了保密性，各種觀點不一，我國《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中簡單列舉了保密性的體現：包括訂立保密協議、建立保密制度及采取其他合理保密措施。而最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中第11條對于保密措施作出了更為具體的規定：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：一是限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；二是對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；三是在涉密信息的載體上標有保密標志；四是對于涉密信息采用密碼或者代碼等；五是簽訂保密協議；六是對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；七是確保信息秘密的其他合理措施。

筆者認為商業秘密的保密性應體現在兩個方面：一是秘密的持有人明確化劃定了作為商業秘密保護的信息的范圍。該點體現在《TRIPS協議》中為：“該信息作為整體或作為其中內容的確切組合。”因為，如果連秘密的持有人都無法明確受保護信息的范圍，又如何要求他人對其進行保護呢?二是制定相應的保密制度或以其他方式使他人知曉或識別其掌握或接觸的信息是應當保密的信息。例如單位內部的規章制度、與員工簽定的保密協議等等。至于是否應當采取一些物理性的防范措施，筆者認為沒有必要，因為物理措施的采取標準高低不一，針對不同的侵權人物理措施的作用也是不盡相同的，例如電腦加密，對于一般的人可以起到保密作用，但是對于電腦高手或該方面的技術人員則完全沒有作用，這會在實際認定中引起混亂。

三、商業秘密侵權行為的構成

商業秘密權是商業秘密的權利人依法享有的對商業秘密的支配權利。該項權利不同于專利、商標等其他知識產權，它的取得不需國家專門機關的審查批準，同時其保密性也決定了無法通過登記的方式加以公示，并且法律允許多個權利主體對同一商業秘密享有各自獨立的所有權。因此法律特別要求權利人對該項權利的取得方式必須合法，而一旦行為人在客觀上采取了不正當的手段獲取了他人所擁有的商業秘密則構成了對該商業秘密權的侵犯。而對于什么是侵犯商業秘密權的行為，各國一般是以列舉的方式加以規定，例如美國1978年的《統一商業秘密法》第一條就規定了侵犯商業秘密權的行為包括：“1、某人明知或應知他人所持有的商業秘密為不正當取得仍予接受。2、下述人員未經明示或默示同意而泄露或使用他人的商業秘密：(1)使用不當方法獲取商業秘密知識的人；(2)某人在泄露或使用商業秘密時，知道或應當知道：(A)該商業秘密源自或經他人使用不當方法取得，(B)該商業秘密應予保密或限制使用，(C)該商業秘密源自或經他人取得，該他人對商業秘密持有人負有保密或限制使用的請求救濟的責任；(3)某人在位置發生實質改變之前，知道或應當知道其偶然或過失獲知的知識是一項商業秘密。”

我國對侵犯商業秘密行為的規定分為兩大類，分別是經營者的侵權行為和勞動者的侵權行為。經營者侵權行為的規定見于《反不正當競爭法》中規定的四種行為：一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密；三是違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。四是第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。勞動者的侵權行為規定比較模糊，只在《勞動合同法》23條籠統規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。以上兩種規定對于侵犯商業秘密權的構成要件均未明確，這就造成在司法實踐中對商業秘密侵權行為認定上的困難。筆者立足于商業秘密侵權行為的法律理論基礎，結合各國以及公約對該行為的相關法律規定和我國的實際情況，認為商業秘密的侵權行為一般應當包括以下構成要件：

(一)侵權的主體要件。侵犯商業秘密的主體一般應包括兩類：一是具有經營性質的自然人、法人和其他社會組織。之所以將其定性為具有“經營性質”，主要是因為我國對商業秘密的保護主要見于《反不正當競爭法》，而該法主要調整經營者之間的法律關系；二是負有保密義務的單位和個人，保護依據主要見于《合同法》、《勞動合同法》，包括技術合同的受讓方、業務關系人以及能夠接觸該秘密的本單位職工，即勞動者等等。

(二)侵權的客體要件。商業秘密的侵權行為侵害的客體包括權利人的商業秘密權和公平有序的社會競爭秩序。商業秘密權可以從積極和消極兩個方面進行理解：積極性權利是指商業秘密權人有權自由使用其商業秘密或許可他人使用或轉讓其商業秘密；消極性的權利是指商業秘密權人有權禁止他人未經許可竊取、披露或營業性利用其商業秘密。也就是說侵權人直接侵犯的對象是權利人所合法擁有的商業秘密，關于商業秘密的內涵和構成在上文中筆者已經祥述，此處不再重復。

除此之外，針對商業秘密的侵權行為還是一種嚴重的不正當競爭行為，對市場經濟所要求的公平競爭秩序造成了嚴重的損害，因此，該侵權行為不僅侵犯他人在私法上的權利，而且侵害了公法所維護的社會經濟秩序，這也正是很多國家將該侵權行為適用《反不正當競爭法》加以規范的原因之所在。

(三)侵權的客觀要件。因為侵權的主體有兩類，因此在客觀上的表現也有不同。對于負有保密義務的單位和個人，其侵權的主要表現為向第三方泄漏、自己使用或允許他人使用其正當知悉的秘密信息；而對于具有經營性質的自然人、法人和其他社會組織，其侵權行為在客觀上主要表現為通過不正當的手段非法獲取權利人的商業秘密。

此處的關鍵問題是“何謂不正當手段”，美國1970年在其著名的“杜邦公司案”中指出：“如果沒有耗費獨立發現某制造工藝的知識所必須的時間和資金而獲得了該知識，那么所采取的手段一定是不正當的，除非該知識所有人自愿泄露或失于未采取合理的保密措施。”對于不正當手段的范圍，各國多用列舉的方式，例如日本《不正當競爭防止法》規定了盜竊、欺詐、脅迫等手段，我國1993年《反不正當競爭法》第10條也規定了四種侵犯商業秘密的行為，包括：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。4、第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。但是要想窮盡所有的不正當手段是不可能的，因而有些國家又規定了“正當手段”的范圍，包括：獨立研發、反向工程、合法受讓等方式。

我國最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》在12條和13條中就規定了對“合法手段”獲得商業秘密權的保護，這種對侵權行為的抗辯主要體現在兩個方面：1、通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密行為。此處所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。2、客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。

而在實踐中要想證明行為人采取了“不正當手段”有時比較困難，此時司法機關多采用“相似加接觸證據”的理論，即只要證明行為人獲取的信息與權利人的商業秘密具有實質上的相同或相似性，且行為人存在獲取該商業秘密的條件即可。這一點也反應在我國《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第4款中：權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。而我國最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中要求原告應當對當事人采取不正當手段的事實負舉證責任，這一規定無疑加重了權利人的舉證責任，對侵犯商業秘密權的認定增加了困難。

(四)侵權的主觀要件。構成對商業秘密權的侵犯，一般要求行為人在主觀上存在故意或過失的心理狀態，即采用過錯責任原則。尤其是對于以盜竊、利誘、脅迫等方法獲取商業秘密，要求行為人主觀上必須是故意；而對于負有保密義務的單位和個人，即違反權利人的保密要求，披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為，無論行為人主觀上是故意亦或過失，均可構成侵權，因為我國《合同法》中對于違約行為的認定采用的是無過錯責任原則。

四、結語

在當今的信息化社會，對商業秘密的保護涉及到對企業創新能力的推動和促進知識經濟發展的需要，隨著現代高科技技術的運用，侵犯商業秘密的行為也由最初的不自覺狀態發展到自覺狀態，并呈現出職業化和手段隱蔽性以及破壞力較大等特點和發展趨勢，嚴重破壞了公平有序的市場競爭環境。因此我國應當盡快完善對商業秘密保護的法律規定，制定一部專門的商業秘密保護法。

[責任編輯：崔 穎]