中國法政策的現實觀照

摘 要：法律與政策的交互作用形成的“法政策”這一特有規則是隱藏于中國現實法律秩序中的本土法治資源。法政策的主要特征是：法政策必須以民主、人權、法治等憲政理念為價值尺度；法政策具有“軟法”的性質與效力；法政策存在于法律內外。法政策主要有形成機制、目標機制、實現機制、評估機制等基本運作機制。

關鍵詞：法；政策；法政策；軟法

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）08/09-0122-05

在人類歷史上，政策曾經就是法律，中國古代的“言出法隨”、“金口玉言”，“朕即國家”都是明證。古典時代倡導法治之后，政策與法律稍有分野。隨著政治經濟形勢的發展，特別是隨著公共政策理論的產生，政策與法律的持續沖突與相互融合引起了西方法學家們的高度關注。美國政治學家拉斯威爾（Harold D.Lasswell）和麥克杜格爾（Myres S.McDougal）倡導的“政策法學派”的興起無疑是對古典時代理論主張的一種反動。他們堅持認為，法是社會中權力決策的總和，是一個權威性和有效性的政策決定之社會過程。“在政策決定過程中，我們主要的興趣是在法律過程，亦即產生具有權威性和控制性的決策過程”［1］。政策法學派對提升政策的社會作用具有獨特的貢獻。但是，他們所主張的法學應放棄主要依靠法律技術規則的傳統而代之以主要依靠政策等觀點具有破壞性作用。同時，限于其學術背景，政策法學派的分析視角更多的是政策與政治，而不是法律與法學。現在，我們有必要轉換視角，最大限度地觀察中國語境中法律與政策的邏輯關聯，并深刻闡述其概念內涵與基本運作機制。

一、“法政策”：隱藏于現實秩序中的法律資源

古往今來，政策都是統治者非常方便的治理工具。尤其是在政黨政治出現以后，政策在絕大多數時候成為民主法治國家中的政黨亮明自己觀點、影響甚至左右社會輿情的主要途徑。但在西方，政黨的政策謹守自己的分際，通過國家的包裝是它們能夠進行一般權利義務安排的主要的甚至是惟一的通道。社會主義國家政策的地位遠遠要高于西方國家，這與列寧的指導思想有關。列寧曾經說過：“無產階級專政就是無產階級對政策的領導。”［2］在這一思想指引下，所有曾經存在過的或正在存在著的社會主義國家的一個共同特點就是依靠政策來治理國家，在許多時候幾乎沒有法律的地位，政策國家而不是法治國家成為國家的治理方式和目標訴求。

在中華人民共和國的歷史上，法律與政策的關系一開始就是一種顛倒的關系。1949年初，中國共產黨發布了《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區司法原則的指示》，廢除國民黨的《六法全書》，強調“在人民新的法律還沒有系統地發布以前，應該以共產黨的政策以及人民政府與人民解放軍所已發布的各種綱領、法律、條例、決議作依據。”“無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義的政策”［3］。這一指示不僅造成中國法文化傳統的人為斷裂，而且使政策取得了最高的主導地位，并經過幾十年的制度強化后成為惡的慣例。因此，厘清法律與政策的關系便成為改革開放后中國重啟法治建設時最初的重大使命，“法律與政策既有聯系又有區別”無疑是這一時期的經典結論。

但是，現在存在兩種危險的認識與做法：一方面，經過撥亂反正后的法律與政策的關系似乎互相走上了一條不歸之路：法學家們有意識地將政策排除在法學之外，一味強調法律的剛性作用。這將使法律僅僅停留在正式制度的層面上，無法成為“活法”。“在法治社會中無視政策對法律的補充作用，毫無限度地推進政策法律化，妄圖以法律替代各種政策，其最終結果將導致政策在法治社會中的消亡”［4］。另一方面，在中國的政治生態中，長期的非理性主義的法制發展模式使得政策深植于法治運行的每個環節，與法律持續曖昧。這種曖昧關系危險地將普適的價值與中國的法律互相剝離，并使法律僅僅成為對政策的簡單背書。

因此，對法治建設的科學態度要求我們必須承認和積極對待法治的本土資源，法律與政策的交互作用形成的“法政策”這一特有規則便是隱藏于中國現實法律秩序中的本土法治資源。基于這一考慮，有必要將“法政策”單列為新型法律概念，給予國內的法治觀照，并展開相應的邏輯論證。

二、法政策的概念分析

對任何事物作出規范性定義都有可能成為片面而簡單的認定，容易限制豐富多彩的觀察視角。但按照一般的哲學邏輯思維，對事物的考察又必須首先對其進行本體論的界定，進而展開價值論、方法論的研究。尤其對于法政策這一尚未引起人們足夠重視和普遍認可的概念，我們需要特別的謹慎。

（一）法政策與相關概念的比較

1.法政策與政策

法政策與政策都是國家或政黨在政治、經濟、文化等方面，以權威形式規定在一定的歷史時期內，應該達到的奮斗目標、遵循的行動原則、完成的明確任務、實行的工作方式、采取的一般步驟和具體措施。因此，法政策是整體性政策大概念中的一部分。

但兩者也存在著明顯的區別。法政策僅僅是其內容涉及法治建設的政策。同時，單就存在于法律文本之中的法政策而言，其與政策存在如下主要區別：（1）制定主體不同。前者的制定主體和立法主體相同，僅指有權的國家機關，后者的制定的主體主要是國家和政黨。（2）效力不同。前者具有法律效力，后者不具有法律效力。（3）表現形式不同。前者以法律條文作為表現形式，后者是除法律條文以外的形式。（4）執行渠道不同。前者主要由有權的國家機關執行，后者主要由國家和政黨執行。簡單認定即為法與政策的差別。

2.法政策與公共政策

公共政策自古就有，政者政略、綱要，策者謀略、方術。古今中外沒有統一定論，概括言之，即為“公權力主體制定和執行的用以確定和調整廣泛社會關系的行為規范”［5］。法政策也是公共機構制定并實施的行為規范。但是，一般對公共政策的界定是排除法律的。因此，可以說，法政策與公共政策在內涵上是相交的，法政策包含了公共政策中的一部分，同時也包含了法律中的一部分。

3.法政策與政策法

“所謂‘政策法’，是指這樣一種不穩定的法律實踐狀態，即在管理國家和社會生活的過程中，重視黨和國家的政策，相對輕視法律的職能；視政策為法律的靈魂，以法律為政策的表現形式和輔助手段；以政策為最高的行為準則，以法律為次要的行為準則；當法律與政策發生矛盾與沖突時，則完全依政策辦事；由于政策是黨的領導機關所制定的，又靠黨和國家的各級干部來執行，因此，在實踐中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍見解。”［6］而我們提出的法政策與政策法的最大區別是，不是用政策排斥法的作用。具體而言，在形式上，法政策是帶有政策性的法律和與符合法律原則的政策的綜合，而政策法簡單地說就是以政策代替法律；在實質上，法政策強調法的靈魂，體現法的普適價值，而政策法強調政策的重要性而忽視法的作用。前者與民主、法治、人權、制衡等憲政精神相契合，后者缺乏價值判斷。

4.法政策與法原則

法政策對立法、司法、執法等均有宏觀的指導性作用，這類似于法律原則。但法政策與法原則仍然是有區別的：法原則具有極大的普遍性、終極性或至上性和抽象性；而法政策相對法原則而言，具有特定性、過程性和具體性。兩者相對法律規則而言，前者可謂是一種“元規則”，后者在效力上介于法原則和具體法規則之間。因此，法政策的適用應以法的一般原則為指導。如果一個疑難案件，適當的判決既可以來自政策，也可以來自原則，那么，法律原則應當具有優先適用的地位。

5.法政策與政策法律化

政策的法律化就是有立法權的國家機關將有些成熟、穩定的政策上升為法律的過程，也稱為政策立法。因此，法政策與政策法律化是既有聯系也有區別的兩種法律現象。兩者都強調法律與政策的緊密關系，但是，前者主要是指政策上升為法律前后的靜止狀態，后者主要是指政策上升為法律的動態過程；前者主要屬于法律（軟法）規范的范疇，后者不屬于法律規范的范疇；前者對社會生活產生規制作用，后者更多地側重于立法。

（二）法政策的概念與特征

由是，我們對法政策大致作如下定義：所謂法政策，是一種憲政原則下內存于法律文本的規則條款和外生于法律文本的權威性行動原則、準則或具體措施。對此，法政策可以有內、外之分。內法政策，也即狹義的法政策，專指國家為實現一定的政治、經濟、文化等目標任務而確定或認可的具有法律效力且內生于法律文本中的政策性法律規范。外法政策，是指國家、政黨或社會組織為實現一定的政治、經濟、文化等目標而提出或確定的對法的制定、修改、執行、監督、廢除等法治活動具有影響和指導意義的權威性原則、規則或措施，它存在于法律文本之外。前者如憲法規定的“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”，“國家厲行節約，反對浪費”等。后者如鄧小平提出的十六字方針“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，《中國共產黨黨章》規定的“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”等。

具體來講，法政策具有以下主要特征：

1.法政策必須以民主、人權、法治等憲政理念為價值尺度

法政策并不是法與政策的簡單拼湊，而是法與政策相融合的結果。法政策既然是作用于國家法治各個環節的規則、原則或具體措施，那么該領域的所有范疇都必須納入憲政框架，必須與民主、人權、法治等憲政理念相契合。我們不排除在現實法治生態中存在著違背上述憲政理念的法政策，但種種的不合法、不合理正是我們需要通過法政策研究和論證所要揭露和糾正的，這也是建立法政策學的意義所在。因此，法政策不僅僅是形式意義上的，更應該是實質意義上的。與“法治”所描述的場景一樣，真正的法政策必須是一種良善之治。

2.法政策具有“軟法”的性質與效力

盡管理論界對軟法的概念莫衷一是，但就軟法的主要要素而言，法政策無疑是軟法的一種淵源。

通說認為，法律效力是指法律在一定的時間和空間內對相關的人和事物的強制力和約束力。但是，將法律效力簡單地等同于“強制力和約束力”是否過于絕對？例如，以法律對權利的保障而言，對于義務主體，法律效力確實具有“強制力和約束力”；但對于權利主體，法律效力更多地體現為“影響力和保護力”。在權利主體放棄自己的權利時，法律效力并不是“強制力和約束力”。“強制力和約束力”的產生乃是基于“影響力和保護力”，而不是相反。因此，“法的效力，是指法的保護力和約束力”［7］。事實上，將法律效力單一的解讀為“強制力和約束力”的觀點多少受到將法過多地看作是強制規則而不是自由規則的影響和左右。

在這一基礎上，我們認為，法政策的效力既體現為強制力（如2006年12月28日通過的《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》），更體現為保護力、形象力、影響力。在大多數時空條件下，后者是其效力形式的常態。

3.法政策存在于法律內外

我們界定的法政策主要有兩種存在形式：一是已經獲得法形態的法政策，我們稱之為“內法政策”，它們根植于憲法和法律文本之內，缺乏直接的法律強制力，是一些主要依靠其保護力、形象力、影響力發揮效力的法律規范。例如，憲法規定，“把我國建設成富強、民主、文明的社會主義國家”，“完成統一祖國的大業是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神圣職責”。諸如此類看似沒有直接強制性法律效力的宣告性憲法規范均屬于法政策范疇。二是未獲得法的形態、存在于法律文本之外、但其內容涉及到法律的政策性規定，我們稱之為“外法政策”，如執政黨發表的會議公報和各種決議等。

三、法政策的基本運作機制

所謂機制，是指有機體發揮功能的作用方式和作用過程。因此，法政策的基本運作機制是指整個法政策發揮功能的作用方式和作用過程，主要有形成機制、目標機制、實現機制、評估機制等。這四個基本運作機制形成一個相對封閉、不斷往返循環的自在系統。

（一）法政策的形成機制

與法政策的兩種存在形式相一致，法政策也有兩種形成機制：

內法政策的形成方式與法律相同。由于其具有法的形態，本身存在于法律文本的規范之中，法律文件經立法主體通過立法程序產生的同時，法政策也當然地隨之產生。法律文件主要由法律規范構成，法律規范既是一種現實的行為規范，又是一種抽象性的、指導性的政策說明。世界上不存在純粹的或者單一的行為規范，這是內法政策產生的主要原因。因此，我們一直堅持行為的調整規范具有多樣性，不僅僅受到法律、政策、宗教、習慣、風俗等等的調整，還受到一個規范中所包含的其他規范形式的調整。例如，一個行為在受到法調整的同時也受到法自身所包含的法政策的調整（當然，調整的力度與程序等有所差異），這是內法政策存在的基本空間。

外法政策主要由政黨和社會組織通過一定的程序制定產生，立法、行政、司法等國家機關制定的不具有規范的法律形式但涉及法律問題的規定也是外法政策形成的主要渠道。外法政策既適用于法律還沒有規定或沒有詳盡規定的領域，也適用于制定法律的條件還不成熟但確實需要一定規范加以調整的領域。外法政策經受了一段時間的實踐檢驗后，可通過相應的程序上升為法律。此時，外法政策對立法起到了引導作用。例如，中共十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的戰略方針和戰略目標，這一外法政策成為“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”這一憲法規定的最初摹本。

我們認為，法政策必須在法治的大環境下，按照既定的程序作出，其產生必須要有民主的基礎、法定的依據，做到合法。同時，法政策的制定要從社會公共利益的角度出發，兼顧公平與效率價值，做到合理。此外，法政策主體在制定的時候，要從系統的角度出發，著眼于法政策目標的實現，并注意各項政策間的協調和政策與法律的協調，提高法政策制定的質量。

（二）法政策的目標機制

法政策的目標就是政黨、社會組織和國家機關等通過法政策的制定和實施所要達到的目的、指標和效果。法政策的目標具有針對性，政策目標總是基于一定的社會問題而產生，法政策尤其如此。它著力解決有關法在產生及運行過程中出現的一系列問題。較之法，它更為原則、靈活。對法律已有規定的部分，法政策從宏觀上去把握，對問題的解決起著引導、調控作用。對法律尚未規定的部分，法政策起著彌補法律的作用，其作用相對更為具體化。例如，我國最高人民法院頒布的一系列刑事政策，在實踐中成為各地法院辦案的重要指南。此外，法政策的目標還具有預期性。法政策在解決實際問題的同時，需要關注未來可能發生的問題。通過一定的政策在未來實現對有關問題的解決，這是法政策目標預期性的體現。例如，為了解決當下和今后的環境問題，我國頒布了大量的環境保護政策目標等。法政策目標的確定，必須要有充分的根據，并考慮到可能產生的積極和消極作用。在總目標之下，建立層次清晰、科學而嚴密的目標體系。實際上，確定合理的法政策目標的過程也正是法政策的價值選擇過程。

按照不同的分類標準，法政策目標可以分為不同的類型。按照法政策制定主體的不同，可分為立法法政策目標、執法法政策目標、司法法政策目標等；按照法政策期限的不同，可分為長期法政策目標、短時法政策目標、臨時法政策目標等；按照法政策本身所屬的法律領域不同，可分為憲法法政策目標、行政法法政策目標、刑法法政策目標等。

（三）法政策的實現機制

法政策的實現是法政策的目標取得實效、轉化為現實的過程，這也是法政策內含的價值選擇和制度安排有效外化的過程。法政策的實現有兩個渠道：有權實現和無權實現。所謂有權實現，是指通過政黨、社會組織和國家機關對法政策的執行來實現，這是一種對組織成員和全體公民有約束力的實現方式。所謂無權實現，是指通過公民個人對法政策的自覺遵守來實現。整體而言，與法律的實現不同，法政策的實現更多的體現了自覺性，更注重對倫理與精神價值的追求。

在法政策的有權實現中，通過立法、執法、司法等活動是其最主要的實現方式，它們對于法律與法學的發展更有意義。

在立法中，我們應祛除唯法律主義、法律萬能論等錯誤傾向。雖然法律具有獨立性，但其獨立性是相對的。對于任何國家的法律來說，這種獨立性都是在貫徹執政黨和國家機關路線、方針、政策等前提下實現的。而且，在立法的“灰色領域”中，我們離不開法政策作用的發揮。法政策在立法中的實現體現在以下三個方面：一是法政策通過指導立法而實現。政策是法律的靈魂，在法政策的指導下，立法才能明確宗旨，使人們清楚地知道法律提倡什么、允許什么、保護什么、禁止什么，確保“良法”的產生。例如，美國總統向國會提出國情咨文、預算咨文和經濟咨文等政策主張，這些咨文作為立法建議，實際上決定了國會的主要議事日程并最終成為國會的重大立法。二是法政策作為立法的先導而實現。任何一項法律的產生都需要一個法定的過程。在我國，有時先有一項法政策，在條件成熟后，通過一定的程序再上升為法律。這里，法政策就是立法先行的一種方式。三是法政策作為立法的基本原則而實現。這些法政策可以直接被運用于立法中，如《刑法》中規定的“懲辦與寬大相結合”的政策等。

法政策在執法、司法中的實現主要是通過國家機關（主要指行政機關、司法機關）對法政策的執行來實現。例如，在美國，“法律和政策在實施過程中，要由行政官員根據具體情況進行解釋，以決定如何執行。行政官員對法律和政策的解釋，事實上起到制定政策的作用”［8］。在法政策的實現過程中，我們應遵循法政策制定的目的，注意度的把握，特別是要處理好法政策與法律間的關系，并建立好法政策失誤時的救濟機制。

（四）法政策的評估機制

法政策評估即評估主體依據一定的標準，通過相關的程序對評估對象進行價值判斷的活動。法政策的評估既可以有效配置政策資源，也可以為法政策的存在提供合理的依據，通過法政策評估，分析法政策在制定和執行過程中的實際效果，從而對法政策是否持續、糾正或終止作出選擇。

法政策評估機制由評估主體、評估對象、評估目的、評估標準和評估方法等五個要素構成。法政策評估主體主要指法政策的制定者和執行者、專業機構和人員、大眾傳媒等，其中法政策的制定者和執行者是最重要的評估主體。法政策評估主體在評估活動中發揮主導性的作用，它決定評估標準的確定、評估范圍的大小、評估方法的選擇等。法政策評估對象通常指法政策的成本、法政策的效果、法政策的價值三個方面。法政策評估目的是對法政策進行價值判斷，這是法政策評估中的一個重要方面，法政策的制定過程必須符合正當程序，執行過程應遵循公平、公開、公正的原則，并兼顧自由、秩序、效率、正義等價值的體現。法政策的評估標準是衡量有關政策的利弊優劣的指標或準則。法政策的評估方法包括前期評估和后期評估，前期評估是對法政策問題的認定、對政策方案的選擇等，后期評估就是對法政策執行中和執行后的評估。□

參考文獻：

［1］Myeres S.McDougal and Harold D. Lasswell，“The Identification and Appraisal of Diverse Systems of Public Order，”in M.McDougal and Associates，Studies in World Public Order，New Haven：Yale University Press，1960，P3-41.

［2］列寧.列寧選集：第4卷［M］.北京：人民出版社，1996：515.

［3］張晉藩.中國憲法史［M］.吉林人民出版社，2004:315-316.

［4］屈振輝.試論公共政策法律化的限度［J］.蘭州商學院學報，2007（6）.

［5］張國慶.公共政策分析［M］.復旦大學出版社，2004:4.

［6］武樹臣等.中國傳統法律文化［J］.北京大學出版社，1996:772.

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［8］盧云.法學基礎理論［M］.中國政法大學出版社，1994:379.

責任編輯：錢國華