尋求法律與社會互動中的和諧

摘要：社會需要在法律的推動與規制下前：進，法律離不開其存身的社會場景。只有在法律與社會的互動中，社會才能健康、穩步發展，法律方能更加趨于文明。失卻了二者的和諧，則一損俱損。邁向回應型法就是在法律改革中，通過在不同的主體之間建立一種商談和對話機制，廣開言路。從而達到彼此的溝通。消彌各方間的矛盾和沖突。不管我國的法律處于何種形態，都不可避免地要面對現代性法律困境。邁向回應型法就是試圖尋求解決現代性法律問題的途徑，這對我國法治建設有重要的借鑒意義。

關鍵詞：法律 社會 互動 和諧 法律改革 回應型法

自有成文法可考的歷史以來，人類就一直生活在成文法的關懷與照看之下。伴隨著國家法的日趨繁榮昌盛，人類則更加別無選擇地處于成文法的枷鎖之中。人類對于理性的癡迷使得自身難逃法網的束縛，幾多安全，幾多悲情。人類給予了法律太多的希望，但在現實的情景中法律卻總是難盡如人意。人類的任性造就了法律的矯情。于是，人類踏上了克服自身弱點，不斷完善法律機制的不歸之路。在此勞頓的旅途之中，人類已走了太久。縱然人類忘卻了旅途的辛勞，但所獲無幾。回望人類的反思歷程，誠可謂怎能一把辛酸淚了得!尋找法律自身不足的努力至今仍沒有停歇，法外尋求救濟的思維已提上日程。以塞爾茨尼克、諾內特為首的伯克利學派就一直努力找尋這種法外的解決途徑，兩位領軍人物將其在此問題上的法律社會學思考著成名著《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，以回應人類在此問題上的困惑。透過這扇已經面向讀者打開的視窗，一種別樣的思考呈現在讀者的面前。筆者試圖通過對名作《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》的拜讀。重新思考和比較分析實證主義法學與社會學法學在法律改革上的進路差異，尋覓《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》一書的真諦，結合中美兩國的法律改革面對的不同情境，嘗試回答回應型法對于我國法制改革的意義。

一、分析實證主義法學的改革進路

在英國這樣一個判例法的國家，法律改革的學術探究，卻走上了一條異于本國傳統的法制之路。在此過程之中，少年天才的邊沁做出了極大的貢獻。盡管在其有生之年，英國沒有按照其主張進行改革，但在其死后，英國走上了成文法的改革之路。奧斯丁繼承了邊沁對判例法的現狀進行改革的傳統，試圖用羅馬法的體制來設計出英國系統的法律制度。因此，分析法學在它開始的時候，是激進的，是倡導法典的。由此可見，分析法學的興起與法律改革是分不開的。凱爾森、哈特等后來的法學家一邊在固守分析法學的傳統，一邊在發展分析法學。分析法學的發展過程，也是其改革的過程。研習其改革的進路，基本上集中在實在法的本身。凱爾森主張對法律的結構進行分析，哈特力陳其法律規則，拉茲則在法律體系上煞費苦心，麥考密克和魏因貝格爾則堅持制度法論。總之，分析實證主義法學的法律改革圍繞實在法本身展開。這種改革的初衷在于使法律朝著精確化、可操作化發展。但它也使法律改革走上形式主義的道路，容易引致僵化。

二、塞爾茨尼克、諾內特《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》中的新思維

法社會學在二戰后，特別是20世紀60年代廣泛流行并繁榮起來。在禮會變革需要和社會科學發展的促動下，在繼承霍姆斯的現實主義法學和龐德德社會工程法學之傳統的基礎上，美國的“法一社會”研究運動蓬勃發展，并形成了“法與社會”研究范式。這樣一種研究范式有法律和社會兩個變量。選擇這兩個變量作為研究對象就意味著將研究建立在動態之上，還意味著要澄清兩個變量的關系。不僅如此，更為重要的是要處理好二者的關系。正是在這個意義上，塞爾茨尼克、諾內特將自己的研究力作恰如其分地命名為《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，動態地反映了研究對象的特性。這樣一種研究范式本身的產生就有深刻的社會危機作為背景，同時，也有法律本身的缺陷。就前者而言，“權威被侵蝕，其正統性受到普遍懷疑；缺少合意削弱了眾所公認的道德的有效性；公眾輿論和集體行為對可容忍的混亂加了一種覺察得到的界限；巨大的社會分裂使得單一體系的生命力成為問題；異化現象如此普遍，以致于人們覺得法律權威是建立在一種過分狹隘的參與和合意的基礎上。”就后者而論，在20世紀60年代的美國，以規則和程序為中心指向的“法治”由于形式主義的泛濫，致使法律思維與社會現實分離、法律與政治分離，因而不能解決基本的社會正義問題，也不能積極回應社會的需要。這種法制的缺陷和局限性呼喚法理學的更新，法律秩序需要尋找新的應急手段。伯克利學派作為“法一社會”研究范式之一種在此背景下應運而生。

伯克利學派以其獨特的法學方法論著稱，這種獨特的方法論被諾內特自稱“伯克利觀察法”。這種方法的宗旨是：力求能夠說明法是怎樣適應社會需求、解決現實問題，主張用“軟性法制”取代“硬性法治”，在法學研究方法上將價值追求和經驗實證結合起來。其研究主題和研究視角是尋求社會劇變中的法制對策。

作者通過對法律現象的三種類型的特征及關系的分析，提出了以“回應型法”為未來改革方向的主張。旨在建立一種商談和對話機制，使得法律與社會緊密銜接，擺脫既有的二者關系的尷尬。在社會的變革中，充分發揮法律的作用。

三、中國的法律改革與借鑒

發生在19世紀和20世紀之交的中國近代法律改革，是一次使中國法律由古代向近代演進的改革，是中國近代史上最重要的一次法律改革。也是中國歷史上十分重要的一次改革。19世紀90年代，在維新運動高潮時期，維新思想家們便對傳統封建法律做了初步清算，指出它的不合理性。在此基礎上，通過當時一些思想家的推動，制定了一系列的法典，收回了領事裁判權。由此，中國的法律走上了近現代化的道路。但是，盡管如此，由于社會自身保有濃重的農業社會色彩，新法仍然無法得到社會的認可。總體而論，數千年來的中國社會是農業社會、專制政治、道德世界。農業的社會生活之特征是和平而與人無爭或不爭。專制政治的法律是秘密，絕不容許民眾知其然和所以然。結果成了司法者的裁判即是法律；裁判之外無法律，也無由知道裁判適用范圍外的法律。道德世界的要義是自律。自律的標準是善良的風俗習慣。不自律或違反善良的風俗習慣的制裁是明罟暗罵，眾人不齒，社會地位低下，馴至活動困難。20世紀中國的環境雖然圍繞著近代的現代的工商業社會，中國社會自身對內卻還保留有濃厚的農業社會色彩，用不著把個人作單位、把競爭作前提、把法治作理想的近代的現代的法律。換句話說：現實的中國社會并不十分需要現代中國所有的各種法律。法律上傳統已經斷裂。社會上傳統我行我素，這就是近代的社會和法律。

國民黨統治時期，雖然也制定了大量的法典，但整個國家基本上處于風雨飄搖之際。內有軍閥割據，外有外敵入侵。以致于制定的法律沒有實施，空有法律之名，卻無法律之實。法律游離于社會之外，二者之間少有互動。

20世紀70年代以來中國社會的全面進步有兩條主線，一是經濟的發展和繁榮，二是法律改革和法治國家的建構。二者互為條件，互相支持，形成了中國社會全面進步的獨特的風景。噠就在法律與社會之間建立起了互動的橋梁。尤其是20世紀90年代以來，中國的司法改革如火如荼，更加深了這一關系。中國是一個后現代化的國家，法治的推進和建設走在了西方國家之后，很難完全用塞爾茨尼克、諾內特作品中的哪一種類型的法去對應，但中國同樣面臨現代性的法律危機和問題。今年以來，法學界討論的諸多話題均與此有關。譬如大家所關注的中國法學向何處去的問題、法制的現代化問題等等。法律社會學的興起和發展更是致力于這一偉大的工程。各種法律活動中的社會調查、社會統計分析、社會實踐的開展都旨在溝通法律與社會的關系。以實現二者的互動和良性發展。學術領域，政策學的研究、民間法的開展，都試圖在國家法之外尋求軟性的法制，以適應社會急劇轉型時期法制的需要。依法治國和依法行政的付諸實施在推進中國的法制進程。權力的制約和權利的保障已成為法治的主旋律。政治和經濟改革正在法律的規制下昂揚前進，取得了令舉世矚目的驕人成績。在此過程之中，法律的作用功不可沒。

四、余論

總之，我國的社會改革進入了前所未有的縱深階段。在此階段，法律的作用將更加凸顯。但法律作用的發揮需要回應社會的需求，不能一意孤行。這既需要法學研究探尋最佳的途徑，也需要實踐領域的勇于探索。法律與社會的關系作為法律和社會學的一個永恒和共同的話題，必需在各個層面展開研究。縱然中美兩國的社會和研究的境況迥異，但都無法逃避現代性這樣一個共同的話語。歷史的發展給我們提供了一個學術間交流和互動的平臺。通過求同存異，各取所需以實現我們心向往之的夢想。在這方面，塞爾茨尼克、諾內特《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》給我們提供了如何在社會和法律的變遷中推進法治的范式。他山之石，可以攻玉。理論作用的擔負義不容辭，這就需要從他們的著作中汲取我們所需的營養，理順我們法治現代化過程中法律與社會的關系，應對現代化所帶來的法律困惑與難題。