道德義務(wù)能否成為作為義務(wù)根據(jù)

摘 要：文章以“見危不救”為視角，從作為義務(wù)根據(jù)的理論分歧入手，引出不作為犯的作為義務(wù)的主要分歧就是道德義務(wù)能否成為不作為犯的義務(wù)來源，即道德義務(wù)能否成為懲罰犯罪的義務(wù)根據(jù)之一。從而對道德義務(wù)能否成為不作為犯的爭議觀點(diǎn)予以比較分析，得出自己的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：作為義務(wù) 道德義務(wù) 法律義務(wù)

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2008）08-009-02

早在1999年全國人大第九屆四次會(huì)議上，人大代表提議刑法增設(shè)“見危不助罪”之前，就已經(jīng)有學(xué)者注意到了國外立法上“見危不助”一類罪名的規(guī)定，并呼吁中國立法做相同的反應(yīng)。2001年人大代表在提交全國人民代表大會(huì)的提案上建議增加“見死不救”的罪名，要求用刑法來懲治冷漠。2004年3月的全國人代會(huì)上，人大代表建議刑法增設(shè)“見危不救罪”和“見死不救罪”兩項(xiàng)新罪名。立法意向的提出引發(fā)了學(xué)術(shù)界對該問題廣泛的學(xué)理探討。什么是見危不救？對見危不救的懲處應(yīng)該由道德還是法律來進(jìn)行？比較肯定說與否定論的觀點(diǎn)，爭議焦點(diǎn)集中在有關(guān)作為義務(wù)根據(jù)的探討上。

一、作為義務(wù)根據(jù)的理論探討

我國現(xiàn)行刑法并沒有對不作為犯的義務(wù)根據(jù)做出明確規(guī)定。因此，刑法理論界主要觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。

1.三來源說。有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)為作為義務(wù)的來源包括：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求；行為人先前的行為。也有學(xué)者認(rèn)為作為義務(wù)的來源包括：法律明文規(guī)定的義務(wù)，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求的義務(wù)；法律行為所引起的義務(wù)，具體包括合同行為、自愿行為和先行行為。

2.四來源說。該說是目前刑法理論的通說，認(rèn)為作為義務(wù)的來源包括以下幾種：法律上明文規(guī)定的義務(wù)；行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；行為人實(shí)施的法律行為而引起的義務(wù)；由于行為人先前實(shí)施的行為使某種合法權(quán)益處在遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)而產(chǎn)生的防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。還有主張四來源說的學(xué)者以“合同簽定的義務(wù)”取代上述“法律行為引起的義務(wù)”。

3.五來源說。該說認(rèn)為，除了法律上的明文規(guī)定、職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求、行為人的先行行為以及自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)以外，在“特殊場合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”也是義務(wù)來源。

也有個(gè)別學(xué)者對作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)進(jìn)行了探討，如：

“承認(rèn)說”——此說認(rèn)為，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是行為人為防止結(jié)果的發(fā)生、自愿地實(shí)施了具有支配力的行為，行為人是否具有作為義務(wù)需要考慮三個(gè)條件：一是行為人需要實(shí)施了一個(gè)自愿行為；二是行為人自愿實(shí)施的行為要求具有防止結(jié)果發(fā)生的目的性；三是行為人自愿實(shí)施的行為必須具有支配力，控制了結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程。

“二元的作為義務(wù)說”——此說認(rèn)為，在研究不純正不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，必須考慮兩方面的因素：一是事實(shí)性的因素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性地具體支配；二是規(guī)范性因素，即法令、法律行為、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。

二、道德義務(wù)能否成為作為義務(wù)根據(jù)

不作為犯的作為義務(wù)的主要分歧就是道德義務(wù)能否成為不作為犯的義務(wù)來源，即道德義務(wù)能否成為懲罰犯罪的義務(wù)根據(jù)之一。刑法理論的通說認(rèn)為，只有法律性質(zhì)的義務(wù)才能成為不作為犯罪中作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，單純的道德義務(wù)不能成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。但是，近來無論是在刑法理論上還是在司法實(shí)踐中，許多人要求擴(kuò)大不作為犯罪中作為義務(wù)的來源，把公共秩序、社會(huì)公德所要求的特定義務(wù)納入其中。

道德義務(wù)能否成為不作為犯罪的作為義務(wù)根據(jù)，這涉及到道德的法律化、刑法原則、刑法目的、刑法的擴(kuò)張等諸多刑法學(xué)的基本理論問題。從表象上看，道德義務(wù)針對的是不特定的人，義務(wù)的內(nèi)容可以說是存在于社會(huì)一般理念中的愛心、互救、行善等崇高的精神原則和通常被人們推崇的道德行為這一較相對穩(wěn)定的內(nèi)容。也就是說，我們社會(huì)所有的人都負(fù)有道德義務(wù)。從傳統(tǒng)意義上講，既是道德義務(wù)，人們便可選擇履行或拒絕履行，這是道德義務(wù)本質(zhì)屬性的外化要求。現(xiàn)在的問題是，能否將拒絕某些道德義務(wù)納入刑罰范圍之內(nèi)制裁而不是僅靠道德約束力社會(huì)輿論譴責(zé)的脆弱維護(hù)。

1.肯定論。持肯定論學(xué)者們的理由主要有以下幾點(diǎn)：

（1）在特殊場合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)，在不損害自己的較大利益并且有能力履行的情況下，如果沒有履行，也可以構(gòu)成不作為犯罪。

（2）將本來屬于道德層面的道德層次的要求，部分地變成法律規(guī)范，變成人們的強(qiáng)制義務(wù)，這是提高國民精神文明的一條途徑。在社會(huì)主義國家，讓每個(gè)公民對社會(huì)負(fù)有更多的義務(wù)和責(zé)任，也是法的本質(zhì)特征之一。我國的精神文明建設(shè)要想更快地取得成就或進(jìn)展，歐美國家的立法例值得借鑒。因?yàn)闊o論如何，正面宣傳教育對許多人來說，遠(yuǎn)不如法律（特別是刑法）的驅(qū)迫更加具有規(guī)范意義和更為奏效。

（3）也有學(xué)者主張“重大”道德義務(wù)可以成為作為義務(wù)的根據(jù)。道德規(guī)范不可能全部法律化，因?yàn)槿魏螄业呢?cái)力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。作為義務(wù)的強(qiáng)弱及其與合法權(quán)益的關(guān)系決定了什么樣的道德義務(wù)才能上升為法律義務(wù)。如果對于像見危不救這類違反重大道德義務(wù)行為的處罰仍然只是停留在道德譴責(zé)的層面上，顯然不利于對這種道德敗落的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行有效的遏制。重大道德義務(wù)上升為法律義務(wù)符合我國的國情、具有實(shí)踐上的可行性。

2.否定論。持否定論的學(xué)者們的理由主要有以下幾點(diǎn)：

（1）在作為義務(wù)問題上，刑法應(yīng)當(dāng)采取一種保守的態(tài)度，而不是擴(kuò)張的態(tài)度，將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，易于導(dǎo)致司法擅斷。

（2）在一個(gè)社會(huì)中，道德觀念是分層次、個(gè)體化的，很難有一個(gè)統(tǒng)一的道德標(biāo)準(zhǔn)作為評價(jià)依據(jù)。對于一個(gè)有較高道德觀念要求的法官來講，有可能將法律標(biāo)準(zhǔn)拔高為道德標(biāo)準(zhǔn)，從而會(huì)出現(xiàn)誤判無辜或加重當(dāng)事人的處罰的情形；而對于一個(gè)道德觀念較低的法官來講，則可能將法律標(biāo)準(zhǔn)降低為他所能接受的“低”道德標(biāo)準(zhǔn)，從而出現(xiàn)放縱犯罪或減輕處罰的結(jié)局。這種個(gè)體化的評價(jià)機(jī)制很難保證它不出現(xiàn)主觀性、隨意性和專斷性。這與罪刑法定原則的明確性、法定性等諸項(xiàng)要求是違背的，同時(shí)也與法律面前人人平等原則相矛盾。所以，從維護(hù)法治、保障人權(quán)的角度而言，道德義務(wù)不應(yīng)當(dāng)成為不作為犯罪中的作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。

（3）道德義務(wù)是有層次的，有些道德義務(wù)如勿殺人、勿偷盜等，是一個(gè)社會(huì)得以維系的基本條件，是對人們最低限度的要求，也是一般人能夠做到且必須做到的，這些道德義務(wù)便能反映到法律中來，成為法律義務(wù)。而另外一些道德要求如大公無私，不可能要求每個(gè)人都能做到。對于這種道德要求，是不可能成為法律的，我們稱之為純粹的道德義務(wù)。純粹的道德義務(wù)不能成為法律上的義務(wù)，更不應(yīng)成為不作為犯的義務(wù)來源。

（4）把道德義務(wù)作為我國刑法中不作為犯罪的義務(wù)來源，混淆了道德義務(wù)和法律義務(wù)的界限。不作為犯罪中的作為義務(wù)是法律義務(wù)，法律義務(wù)的履行是由國家強(qiáng)制力作為后盾的。道德義務(wù)沒有國家的強(qiáng)制性。二者有著嚴(yán)格的界限，如果因?yàn)樾袨槿藳]有履行道德義務(wù)而追究刑事責(zé)任，這在法理上是說不通的。

3．折中觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，公共秩序和社會(huì)公德要求履行義務(wù)的范圍十分廣泛，是按照長期形成的社會(huì)習(xí)慣或者良好的社會(huì)風(fēng)尚所要求人們應(yīng)為的義務(wù)，在國家法律未予以認(rèn)可時(shí)，它本身不具有法律效力，不屬于法律義務(wù)的范圍，但認(rèn)為有必要仿效某些大陸國家，在刑法中對見危不救等違反緊急救助義務(wù)的不作為做明確規(guī)定，這樣既能給見危不救等少數(shù)情節(jié)特別惡劣的不作為行為提供科學(xué)根據(jù)，又能避免不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大不作為的處罰范圍。

4．筆者觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，道德義務(wù)和法律義務(wù)在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化，道德義務(wù)法律化取決于社會(huì)的需要，當(dāng)?shù)赖铝x務(wù)不足以抗制有害于社會(huì)的行為時(shí)，立法就應(yīng)適時(shí)介入，將道德義務(wù)提升為法律義務(wù)。“純粹的道德義務(wù)不能成為法律上的義務(wù)，更不應(yīng)成為不作為犯的義務(wù)來源”的說法，不能完全否定特殊條件下道德義務(wù)成為刑法中作為義務(wù)的可能性。我們所論述的道德義務(wù)能否成為作為義務(wù)來源，不是將全部范疇的道德義務(wù)，只是在維護(hù)社會(huì)基本秩序所必需的條件下，對于那些嚴(yán)重悖離最基本的道德準(zhǔn)則的行為才能進(jìn)行犯罪化。基于實(shí)現(xiàn)刑法正義和謙抑的價(jià)值，對于在特定情形下違反了諸如公共秩序和社會(huì)公德要求的行為人，也應(yīng)當(dāng)用威嚴(yán)的刑法目光審視他，特別是當(dāng)涉及需要對人類最低限度的基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時(shí)，也就是當(dāng)這種危險(xiǎn)是以人的生命做底蘊(yùn)的時(shí)候，更應(yīng)當(dāng)義無反顧地履行這種義務(wù)。

三、總結(jié)

將特定情形下的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，可以讓社會(huì)受益，避免社會(huì)財(cái)富無謂的浪費(fèi)，同時(shí)增強(qiáng)與犯罪做斗爭的社會(huì)整體力量。倫理道德是人們在長期的社會(huì)生活中所自發(fā)形成的行為規(guī)范，在民眾道德水平普遍下滑的情況下適當(dāng)利用法律推行道德義務(wù)，不但不會(huì)擴(kuò)大刑法的打擊面，而且在某種程度上會(huì)縮小刑法的打擊面。當(dāng)民眾的道德水平提高，道德規(guī)范成為社會(huì)的主要調(diào)控手段時(shí)，法律就會(huì)被閑置。對于在特定情形下違反了諸如公共秩序和社會(huì)公德要求的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，并作為不作為犯罪的作為義務(wù)來源是必要的且可行的。

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（作者簡介：楊阿榮，中國政法大學(xué)研究生院刑事司法學(xué)院2006級(jí)刑法專業(yè)研究生 北京 100000）

（責(zé)編：若佳）