行政自由裁量權的權力控制

摘 要：自由裁量是現代行政發展的重要特征，可以說現代行政主要表現為自由裁量行政。對行政自由裁量權的控制是當代行政法關注的理論之一，同時也是行政主體在行政管理過程中必須解決的一個實際問題。因此，探討如何適當、合理地控制行政自由裁量權濫用，對于加強依法行政、維護行政機關的權威和保護行政相對個人的合法權益都具有一定的理論意義和實踐價值。

關鍵詞：自由裁量 綜合控權 權力控制

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）08-075-02

自由裁量權是現代行政發展的重要特征，可以說現代行政主要表現為自由裁量行政。對行政自由裁量權的控制是當代行政關注的理論焦點之一，同時也是行政主體在行政管理過程中必須解決的一個實際問題。2003年3月17日，風華正茂的大學生孫志剛，因未攜帶任何證件，被錯誤地當作“三無”人員送至收容所，后被毆打，最終休克死亡。2003年10月8日某報頭版新聞，湖南省某市政府節前整頓交通秩序，集中銷毀收繳的192輛“黑摩的”，這樣大規模地侵犯公民財產權的違法行為，居然作為正面新聞，在媒體上加以宣揚。

從實證的角度，筆者認為，以上事實至少說明：當前我們要始終堅持和力倡一種行政法理念，即行政法“應當”是控制行政權力的法，尤其是對行政自由裁量權的控制。行政權的特殊性使行政自由裁量更為廣泛的存在，同時，又因其難以駕馭和控制備受中外學者的關注。現代行政主是“自由裁量”行政，自由裁量權分散于行政法的大部分領域，因此，對自由裁量權的控制是行政法綜合控制的關鍵核心。正如有的學者所言，一國行政法學的發展程度如何就看其對自由裁量行政行為的控制程度如何。本文試從權力角度對控制行政自由裁量權濫用加以探討。

一、行政自由裁量權的基本認識

（一）行政自由裁量權的概念

什么是行政自由裁量權？各國學者的解釋不盡一致。美國布萊克法律詞典解釋為：“在特定情況下依照職權以適當和公正的方式做出作為的權力。”英國著名法官霍爾斯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人的觀點行使，應按照法律行使，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的，它必須在所限制內行使。”我國有學者將其概括為，“我國的行政自由裁量權應該是行政主體在法定權限的范圍內就行為條件、行為程序、做出作為與否和做出何種行為作合理選擇的權力。”從各學者的表述中不難看出，他們對自由裁量權的實質理解就是行政主體在權限范圍內，行政權力缺乏羈束性規定的情況下，隨意行使的權力。因此，我們可以認為行政自由裁量權是行政主體在法定標準下依據其理性認識而行使選擇權的過程的權力。

（二）行政自由裁量權的存在

1.自由裁量權在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據可能是現行行政訴訟法的若干規定。具體行政行為中，自由裁量權一般有如下存在行式：第一，法律法規只規定明確的范圍和幅度，由行政機關根據實際情況做出最佳的選擇；第二，雖有法律、法規規定，但沒有明確規定的范圍和幅度，或者規定內容過于簡單，行政機關依據其職權范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當的處理；第三，在緊急情況下，允許行政機關為保護公共利益或者其他私人利益，依據職權做出適當的處理。

2.在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權，存在不同認識。筆者認為，自由裁量同樣存在于抽象行政行為中：第一，抽象行政行為是行政機關制定行政法規、行政規章和其它具有普遍約束力的規范性文件的行為，各級行政機關都有權依據憲法和法律實施抽象行政行為，在很大程度上它與“政策”、“紅頭文件”同義，應該說很大一部分具體行政行為以此為依據。第二，其中即使位階較高的行政立法權，也被行政權所操控，因為這種權力不直接來自人民，而實際上代表某一部門或區域的特殊利益。

二、行政自由裁量的兩面性

現在社會需要能動的行政，能動的行政需要自由裁量權，這是社會發展的必然。但行政自由裁量權與其它行政權一樣，在其運行過程中，不可避免產生兩方面的作用。一方面是積極的能動作用，即行政自由裁量權的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現國家權能的作用；另一方面是對行政相對人的權益可能造成侵害，從而對依法治國構成威脅。任何事物都有兩面性，對自由裁量權缺少必要的監督極可能導致專制。

（一）行政自由裁量權存在的必要性

1.法律原因。第一，認識的局限性。立法者認識能力的限制使其無法預見未來社會可能會發生的所有情況，這就使法律規則不能完備無遺，不能規定一切細節，把所有問題都包括進去。第二，法律字句表述的模糊性。第三，法律穩定性要求。這是法律的重要特性之一，使法律保持穩定的重要方法即使其有足夠的彈性，以能適應社會發展的寬嚴、張弛的不同需要。

2.現實原因。第一，行政管理的需要。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，政府協調經濟活動的功能不斷增強，行政事務增多，行政管理范圍廣泛，涉及問題極其復雜，而瞬息萬變。法律不可能預測未來會發生的一切，因此，立法機關在制定法律時給行政機關留有很大的彈性空間，以期能適應行政管理和社會發展的需要。第二，提高行政效率的需要。國家法律是抽象的、靜態行為規則，行政機關將這些抽象的法律適用于行政管理過程中時，必須有一定的自由裁量權，唯有如此才能提高行政效率適應社會發展。第三，發揮行政技術優勢的需要。行政管理內容含有較強的專業性和技術性，而技術性較強的法律不可能制定得過于詳細，這就需要既具有專門知識又具備一定自由裁量權的行政機關工作人員去處理具體的技術事務。

（二）行政自由裁量權存在的負效應

濫用行政自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害性極大。行政自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應有：第一，不利于社會秩序的穩定。因為行政主體濫用自由裁量權，處理問題隨意性很大，反復無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的穩定性差。第二，助長官僚作風和特權思想。由于行政主體與工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權的條件、幅度等規定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權力寶貴，從而在某些不健康因素的利誘下，將“公權”當“私權”運行，處事武斷、專橫、隨意，執法偏離公正、公平、公開的軌道，講形式，打官腔，推諉責任，不能樹立公仆意識，給群眾留下極壞的印像。第三，滋生腐敗，影響黨和政府的威性。當前某些地方、某些部門腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權的行政自由裁量有關。有些自由裁量權被某些行業、機關和部門所獨占，具有壟斷性，少數公務員則通過其享有的優越條件采用形似合法的手段撈取實為非法的經濟利益，造成了腐敗的政風，影響黨和政府的威信。

三、自由裁量權的權力控制

（一）權力控制的原則

對行政自由裁量權的控制主要有行政合法性原則與行政合理性原則。行政合法性原則主要審查行政自由裁理權行使是否合法，如行政自由裁量權的行使是否超越了法定的幅度范圍而行政越權的違法，這是必要的但僅此是不夠的。而行政合理性原則主要審查在法定幅度范圍內行使行政自由裁量權是否行使得合理適當，如是否違反法定的原意或出于不正當的動機，是否將相關因素納入考慮或考慮了不相關的因素，自由裁量權的行使是否符合自然公平公正的要求等。由此可見，行政合理性原則不僅對行政自由裁量權的行使提出了更高的要求，同時又構成了對行政自由裁量權更高層次、更高水準的控制。

權力對自由裁量權的控制也不例外，其依然要堅持行政合法性原則和行政合理性原則，特別是行政合理性原則。如上所述，合理性控制，是行政法綜合控權方式中最高層次的控制方式，因為它是最體現實質的，也是最為復雜的控制方式。在這個問題上筆者主張，應借鑒德國行政的“比例原則”，甚至用“比例原則”來代替行政合理性原則。因為比例原則最有典型意義，且具有高度概括性，比行政合理性原則更具有操作性。此外，比例原則接近于德國學者所謂的“不可用大炮打鳥”，也與我國俗語“殺雞不用牛刀”意思相當，喜聞樂見，更容易為公務員和行政相對人所接受和理解。

（二）權力控制方式

1.私權觀念的強化。我國曾長期實行單一公有制和計劃經濟，不可能自發產生私法觀念，公民權力意識淡薄。私權觀念認為：國家存在的目的就在于保護人民權力，人民的私權神圣不可侵犯，非基于社會公共利益的目的和依據法定程序，不受剝奪和限制。公權與私權之間的界線，不是靠行政法來確定的，而是靠私法來確定的。因此，我國立法機關應當盡快制出一部科學的、完善的民法典，通過民法典，嚴格界定公民權力，確定社會生活的價值體系，樹立法律秩序的基本原則，向整個社會，特別是各級行政機關和其工作人員宣傳私法觀念、私權觀念，公民權力獨立于國家權力，國家權力包括行政不得超越于公民權力之上。

2.程序權力的過程性控制。現代社會，國家行政職能大為增加，行政權大為擴張，行政自由裁量權已成為行政權最顯著最重要的部分。這種情況使得近代以來傳統的嚴格規則控權模式的作用大大削弱，對行政自由裁量權的控制顯得力不從心。立法者不可能完全通過實體法律對行政權進行有效的控制，不得不把目光轉向英美國家的正當程序控制模式，從行政行為的過程上即從行政程序方面來控制行政自由裁量權。這使得行政控權從注重行政結果的合乎規則性向注重行政行為的合乎程序性轉變，主要通過賦予行政相對人程序性權力的方式來對行政自由裁量權進行控制。我國行政法律、法規對行政相對人的程序性權力也有規定，主要包括：

（1）知情權。行政相對人有權獲知與行政行為有關的法律信息和事實信息。這些法律信息和事實信息可能是行政行為的理由，也可能是對相對人行為的要求，均有可能影響相對人的利益和行為。行政相對人知情權的實現以行政主體告知信息義務作保證。法律法規的內容、做出行政決定的事實前提、行政行為的操作手續，都應該讓行政相對人了解。

（2）陳述、申辯權。行政相對人有權對行政主體出示的證據和告知信息進行辯解和質證，行政主體進行抽象或具體行政行為時都可能涉及相對人的利益，為了保證其行政行為公正性與客觀性，應當兼聽相對人的意見，為其提供充分的辯論甚至質證的機會，以求明確清楚地認定事實，從而公正地做出合法、合理的行政行為。在辯論時，行政主體應當認真聽取并做出相應的分析處理意見，從善如流，若不采納相對人的意見，應當說明不采納的理由。行政相對人行使該權力，可以自已進行辯解和質證，也可以委托代理人進行辯解和質證。

（3）拒絕權。行政相對人對行政主體不依法做出行政行為時，在法律允許的情況下，有拒絕履行行政決定的權力。《行政處罰法》第49條規定：“行政機關和執法人員當場收繳罰款時，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕交納罰款。”

（4）聽證權。行政主體做出行政行為必須以事實為根據，以獲取證據和證明事實為前提。行政相對人有權獲得聽取行政行為據以做出的證據材料的機會。行政主體應在相對人一方到場的情況下，提出行政決定的證據，從而使相對人獲得公平的機會，對行政主體提出的證據做出反應。行政相對人的聽證權以行政主體調查取證和出示證據兩項義務做保證，即行政行為的調查取證程序和出示證據程序是必不可少的。

3.溝通性控制。行政指導、行政合同等新型行政行為適應市場經濟，尊重市場主體，是現代民主政治發展條件下政府民主行為、民主作風的一個體現，溝通性控制正是這種合作、服務、合意、協商的民主精神在行政控權方面的體現。這有助于增進行政機關與相對人的溝通與信任，有利于促進民主參與，提高行政效率。權力與權力的溝通控制方式體現相對人的意思自治，重視行政主體與相對人相互的意思溝通，減少權力的強制因素，相對人有較大的自由進行選擇。行政合同的出現實際上意味著行政權干預社會生活在強度、廣度和深度上的減弱，對相對人而言，意味著權力與自由的擴大，本質上是運用契約精神來限制政府無限擴大的權力，是進行權力控制的一種有效方式。行政指導通俗地說就是通過行政機關相對人“做工作”，來實現行政管理目的的行為方式。很顯然“做工作”必然體現相對人主張自己意見的協商精神，同時也是對行政權的一種柔性控制。

4.權力保障的救濟性控制。對權力的確認和保護是法律調整社會關系的根本宗旨。從某種意義上說，法律是有關權力之法。進而也可以認為“行政法更多的是關于程序和救濟的法，而不是實體法”因為法治的一項基本要求是，沒有救濟就沒有權力。如果只有法律對人們享有權力的確認，沒有在權力受到侵害時及時而有效的救濟與保障。那么，這樣的權力——雖然為法律所確認——仍只是一紙空文，而不會成為人們實際享有的權力。因此，“有權力必有救濟”已成為眾所周知的法律公理。權力保障引起的對自由裁量權的控制即是一種權力的法律救濟制度。我國行政法上的救濟制，是對行政主體的行政違法和行政不當行為實施控制的法律制度。目前我國制度化的行政救濟主要是行政監察機關、行政復議機關、司法機關等共同起作用的，否則救濟性控制將無濟于事。本文主要從公民權力角度對我國司法程序審查制度提出建議，強化公民權力對行政裁量權的控制。

四、結語

行政權尤其是行政自由裁量權是最不可缺少、最容易滑向自由無度因而最需要警惕，同時又是最難以控制的一種權力，而且行政權特別是行政自由權的不斷擴張是現代行政的一個無可置疑的共同趨勢。因此，對行政權力運作的合理控制，強化并倡導對行政自由裁量權的綜合監控就顯得十分必要。其中，行政相對人權力控制是行政控制的一種極易被忽視的有效形式。在行政行為過程中，相對人權力的自我救濟是“生死攸關”的，所以，公民個人的權力和權力集合能形成巨大的社會力量，并可以通過“民告官”借助司法權實現對合法權力侵害的救濟，增強行政主體的自律意識，對行政自由裁量權進行有效的控制從而使其保持合理正當的行使。

參考文獻：

1.梁慧星.如何控制公權力濫用[J].行政法學研究，2007(9)

2.楊海坤.跨入21世紀的行政法學[M].中國人事出版社，2000

3.王名楊.美國行政法[M].中國法制出版社，1996

（作者簡介:張學慧，長治學院政法系教師 山西長治 046011）

（責編：若佳）