新《公司法》對公司治理決策制度的突破與不足

摘 要：新《公司法》的修訂借鑒了許多國外成功的立法經驗，總結了我國自《公司法》實行10多年以來的司法實踐，有針對性地對現實生活中所出現的亟待解決的問題進行了規定和修改。文章對新公司法股東大會、董事會、監事會的突破進行了闡述，并提出了新《公司法》的不足之處。

關鍵詞：新《公司法》 治理 決策 突破 不足

中圖分類號：D922.292 文獻標識碼：

文章編號：1004-4914（2008）08-078-02

新《公司法》的修訂借鑒了許多國外成功的立法經驗，總結了我國自《公司法》實行10多年來的司法實踐，有針對性地對現實生活中所出現的亟待解決的問題進行了規定和修改。

一、股東大會的突破

新公司法在股東大會制度方面，充實了股東大會召集和議事程序的規定，就召集權和主持權的順序作出了明確安排，解決了實踐中召集人和主持人不履行職責等問題，并首次引入了累積投票制，完善了股東大會提案和通知制度，明確了股東大會監督制度，為中小股東提供了法律救濟手段，對股東參與民主決策機制做出了明確規定。

為尊重公司自治和股東自治精神，新《公司法》第43條規定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”因此，公司章程可以基于公司自治理論，自由灑脫地約定股東相互之間的表決比例。倘若章程規定股東會決議采取一人一票、少數服從多數的表決方式亦無不可。可見，股東的出資比例與表決比例之間可以依法自由脫鉤。

為了預防董事會在召集臨時股東大會方面的消極不作為，提升其他董事、股東抑或監事的話語權，新《公司法》第40條第2款明確規定：“代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事、監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。”

從新《公司法》第40條第2款可以發現新公司法在股東大會的召集方面的兩處突破：一是新《公司法》大幅下調了提議召開臨時股東大會的股東的表決權比例，將“代表四分之一以上表決權”的門檻降至“代表十分之一以上表決權”的門檻。二是硬化了提議權的性質，剝奪了董事會可以召集、也可以不召集的自由裁量權。新《公司法》增加了公司回應適格董事、股東或監事的提議權的強制性要求：“應當召開臨時會議。”這意味著，只要有了合格的臨時股東會召集請求，董事會必須毫無條件地予以召集，不得制造理由、敷衍塞責。

為鼓勵中小股東參與公司決策，在廣泛充分吸收國際立法條例的制度精華、認真總結我國上市公司累積投票試點經驗的基礎上，新《公司法》第106條大膽引進了股東的累積投票制度，確立了股東的累積投票權：“股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。”所謂累積投票，指股東所持的每一股份都擁有與股東大會擬選舉的董事或者監事數量相等的投票權，股東既可以把全部投票權集中選舉一人，亦可分散選舉數人，最后按得票多寡決定當選董事或者監事。

二、董事會的突破

在公司的治理架構中，董事會在股東會與經理層中間處于承上啟下的地位。因此，董事會制度創新是新《公司法》中的一大亮點。對于董事會的召集與主持，新《公司法》在第48條做出規定：“董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持”。新《公司法》的修改，較好地解決了當出現不能履行職務或者不履行職務情形時董事會會議的召集和主持問題。在對董事會的議事方式和表決程序的規定方面，新《公司法》在第49條中補充規定：“董事會決議的表決，實行一人一票”，這一規定明確了表決權的計數問題，體現民主管理與民主決策。此外，為保障民主決策的實現，保障決議的公平，新《公司法》建立了董事會會議的利害關系董事回避表決制度。新《公司法》第125條規定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議”。

三、監事會的突破

新《公司法》對于監事會制度進行了脫胎換骨的改革，既擴充了監事會的監督職權，又強化了監事會的監督手段。

新《公司法》規定監事會的監督內容既包括會計監督，又包括業務監督；既包括合法性監督，又包括妥當性檢查；既包括事先監督，又包括事中監督與事后監查。從新《公司法》第54條可以發現新增的監事會職權包括：（1）彈劾權。監事會有權對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議。（2）股東會的召集權與主持權。監事會有權提議召開臨時股東會議，在董事長不能履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議。（3）提案權。監事會有權向股東會會議提出提案。（4）訴權。監事會有權對違反誠信義務的董事、高級管理人員提起訴訟。

在對監事會監督手段的強化方面，首先，新《公司法》第55條第2款規定：“監事會、不設監事會的公司的監事發現公司經營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。”可見，公司監事會代表公司聘請專業機構的費用完全由公司負擔，只需由監事長或者監事會主席簽字即可，無需董事長或總經理的簽字，徹底打破了舊《公司法》制約監事會聘請專業人士協助監事會履行監督職責的制度“瓶頸”，打通了通向公司內部監事會與外部中介機構里應外合、精誠合作的光明大道。其次，新《公司法》不僅授權監事會在聘請外部專業機構方面的簽單權，而且在第57條規定：“監事會、不設監事會的公司的監事行使職權所必需的費用，由公司承擔。”第119條第2款廣泛而明確規定：“監事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。”例如，監事會成員為調查公司董事、經理的商業賄賂行為而遠赴外地出差的差旅費和通訊費用由公司承擔。再次，根據第55條第1款之規定，監事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議。這樣就可以確保耳聰目明的監事行使知情權和建議權。一旦行使知情權和質詢權，監事就可以變得更加堅強。而對于監事提出的有根有據、有針對性的建議，董事會和經理層在通常情況下也會認真掂量。

四、新《公司法》的不足

新《公司法》在公司治理民主決策機制規定方面雖然體現了眾多的亮點，但還存在不足，有待于進一步完善。

1.股東大會不同情境下激勵或限制民主表決權的制度缺乏。“由于公司產權過分集中，國家股處于絕對控制地位，加之我國證券市場尚不成熟，產權交易市場也未建立，而社會個人股數量和持股比例有限，個人股(股民)傾向于進行短期的投機操作，所關心的不是公司的長遠發展，而是短期的股價漲跌。因此，他們對出席股東大會不感興趣。即使有若干分散的小股東關心公司的長遠發展，一些公司的章程還對出席股東大會的股東資格在持股比例和數量上也作了限制”。這種限制使分散的小股東“心有余而力不足”，沒有對中小股東、債權人等利益群體形成有效的激勵，股東大會實際變成了國家股東會議或董事會擴大會議，難以形成規范、有效的對董事會、經理層、監事會及公司行為的制衡約束機制。

在股份表決權限制問題上，我國新公司法只對公司持有自己股份的表決權限制和關聯交易上的股東表決權排除與限制(見新《公司法》第16條)作出了規定，而缺少對相互持股表決權限制的規定和對利害關系股東表決權限制的規定。這也許是由于相關研究尚未充分，有關問題尚未理清，不能不說是立法的一個遺憾。

2.民主決策僵局打破的規則不完善。由于公司股權結構，控制權結構乃至股東會或董事會議事方式與表決程序設計的諸多原因，公司陷入僵局的現象并不罕見。僵局致使公司決策失靈，造成的公司癱瘓阻礙公司發揮經濟效用并可引起經濟上的災難。在僵局狀態下，公司的業務可能由于心不在焉、策略上的分歧、對客戶和供應商的冷落、缺乏連貫的商業計劃、錯失業務機會以及其它可預見的內部沖突結果而遭受損害，由此必將造成經營的損失以及利潤的急劇下降，給公司帶來實質性的商業損失。

我國新《公司法》第183條對股東大會僵局問題做出規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”該條只能作為解決僵局的最后一道防線，不是及其重大的情形，不到萬不得已不會做出解散公司的選擇，但是股東大會很多時候遇到的僵局并非不可運用其他方法化解，新《公司法》對于打破公司僵局的制度設計還不夠完善，如“雙頭董事會”的出現，僵局該如何打破的規則建立。

3.民主決策條款的剛性。新《公司法》對民主決策有關要求的規定，強制性比較強，如新《公司法》第103條規定了股東的提案權：“單獨或者合計持有3%以上股份的股東可以提出臨時議案，董事會要將該議案提交股東大會審議。”第102條規定了股東的股東大會召集請求權，要求持有或者合并持有股份比例要達到10%。在我國不合理的股權結構下，要達到這樣的比例難度比較大，進行民主決策的啟動條件就陷入困境，這增加了股東參與公司治理、行使權利的難度。在股東、職工參與公司治理、進行民主決策方面，相關規定不應該作強制性規定的底線，在特殊情境下，應允許通過公司章程予以變更，發揮公司章程的自治性。

4.民主決策計數規則多樣化缺乏。新《公司法》對于決議形成的根據——表決結果計算的規定過于單一，沒有根據不同的情況做出不同的計算方法，造成決策形成過程中的漏洞。如新《公司法》第104條第2款規定：“股東大會做出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”顯然，新《公司法》只規定了決議表決時同意的法定數而沒有規定出席會議的法定數。此外，從該條可以看出，通常情況下，普通決議要求的表決權數為出席會議的表決權的簡單多數，而特別決議的表決權數為出席會議的絕對多數（2/3）。值得探討的是，股東中途退出會議是否影響出席會議的表決權數，進而影響據此計算的表決權數呢？還有，如果有棄權票的出現，棄權票究竟應該計算為贊成票還是反對票，公司法并未注意該情況下表決權的計算，按照新《公司法》規定，股東大會決議是以出席股東過半數或2/3以上的表決權通過，在計算股東批準程度時把棄權者計算在分母內可能是成敗的關鍵，按照傳統的法律規定，棄權票實際上被當作反對票，這種做法，實際上忽略了棄權票的意義，因為所謂的多數通過，是指贊成票與反對票相比的結果，而不是贊成票與出席會議總票數相比的結果，新《公司法》在表決計數規則方面考慮單一，沒有形成不同情景下不同計算規則的多樣化。

5.在職工參與董事會制度的適用上，仍帶有較強的所有制色彩。新《公司法》第45條規定“兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中也可以有公司職工代表。”第109條，在股份有限公司的規定中增加了“董事會成員中可以有公司職工代表”。新《公司法》的這些增補內容表明了立法者在職工參與董事會制度方面，將其適用的范圍已經擴展到了非公有制經濟領域，這是一大進步。但是仍能看出其所有制的色彩：在公有制公司中，其規定是董事會成員中“應當”有職工代表，而其他形式的公司中，則使用了董事會中“可以”有職工代表，也就是對非公有制公司職工參與董事會制度并沒有做硬性的規定。上述立法的指導思想就是：國家財產屬全體勞動者所有，選派代表參加公司董事會體現了職工在公司管理中的地位和作用。選舉職工代表參加公司董事會體現了其主人翁地位。而非公有制公司中職工的主人翁地位似乎就差一些。這種傾向于國有股份有限公司和國有獨資公司的職工董事的法律規定，勢必損害其他所有制形式下職工的權益和積極性，造成法律上適用的不平等。

6.職工董事在董事會中所占的比例沒有明確的規定。在實際的立法中并未對董事會中職工董事所占的比例加以規定，如《公司法》中只是規定了公司董事會中“應當”“可以”有職工代表，具體職工代表占到董事會成員多大比例，并沒有做出說明。在我國目前的環境下，職工進入董事會的權力在股東和經營者眼中往往不被重視，因此，即使職工進入了董事會，他們所占的比例是非常低的，由于人數少，人微言輕，起不到應有的作用。

參考文獻：

1.譚少銀.論公司相互持股及其法律規制.載于www.ckni.net中國優秀博碩士論文全文數據庫，論文完成于2004年4月

2.新《公司法》第104條

3.新《公司法》第16條

4.NORMAN D.LATTIN，THE LAW OF CORPORATIONS (2d ed.) §180， (1971)， at 635. 原文為：“The corporate paralysis that results from deadlock prevents the corporation from functioning economically and can lead to economic disaster.”

（作者系山西大學法學院2005級民商法專業碩士研究生 山西太原 030006）（責編：小青）