試論商業秘密的保護

摘要：商業秘密的保護經歷了法外利益的自我保護、競爭法司法的法權保護和專門立法保護與知識產權保護并存的三個階段。世界性的商業秘密法律保護變得日趨成熟，但我國目前商業秘密法律保護現狀令人堪憂，加速知識產權制度一體化建設是當務之急。

關鍵詞：商業秘密；法律保護；知識產權制度

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)10－0121－03

商業秘密保護的歷史“至少可以追溯到羅馬法時期”，但世界各國對商業秘密進行立法保護，是進入20世紀以來的事情。隨著世界各國商業秘密法律保護制度的不斷完善。世界性的國際公約也陸續出臺了對商業秘密法律保護的規定，尤其是世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱Trips)將商業秘密法律保護推向了國際化、全球化的高潮。然而直到1990年前后。我國商業秘密法律保護才初顯雛形，時至今日，還很不完善，本文擬就對如何更好地保護商業秘密提出拙見，以期拋磚引玉。

一、商業秘密保護的歷史演變及其特點

(一)商業秘密保護的歷史演變

從古羅馬至今，商業秘密的保護歷經了“自我保護的法外利益階段、競爭法司法保護法權階段和專門立法保護與知識產權保護并存階段。”

商業秘密的自我保護的法外利益階段，主要形成于奴隸社會與封建社會早期，現代意義的商業秘密在當時呈現出自然狀態而位于法律保護之外，保護途徑主要是通過道德的約束來實現。由于當時社會生產力極其低下，經濟發展停留在傳統的農耕經濟時期，農莊生產成為主要的生產方式。農奴與奴隸主的依附關系導致奴隸不具有獨立的法律人格。然而奴隸主與一些身懷絕技的奴隸又并非一種簡單的人身依附關系，經常會出現一些奴隸被誘使出賣其“雇主”“秘密”的事件。于是就有了最早的羅馬司法中的對抗誘騙商業秘密的第三人訴訟請求的法律制度。根據當時的法律，競爭者如果以惡意引誘或強迫對方的奴隸泄漏對方有關商業事務的秘密，奴隸的所有人有權提起“奴隸誘惑之訴”，并可請求雙倍的賠償，這種損失甚至包括了“雇主”喪失一個原本誠實的奴隸的損失。這僅僅是一種偶然現象。更多的商業秘密是處于法外利益的自然狀態。

第二階段是競爭法司法保護的法權階段，形成于封建社會中晚期，發展于資本主義社會。由于18世紀、19世紀的兩次科技革命極大地推動了生產力的發展。直接導致了財富的擴大，知識和技術的作用日益突出，市場的競爭日益加劇，擁有絕技訣竅和秘密配方的產業工人越來越受到市場的青睞，成為未來企業爭奪的焦點。企業為了確保自身的競爭優勢除對部分技術專利申請保護外，更加注重了對核心技術的保密，所以導致商業秘密的保護成為了必然。世界各國尤其是早期資本主義國家都紛紛出臺了一些相應的法律保護措施，使商業秘密成為法權利益。自19世紀開始，就有國家從規范競爭的角度規范了對商業秘密的保護，1820年英國的衡平法院準許了一項使用和泄漏商業秘密的禁令：美國則在1837年審理viekey訴weich一案時繼受了英國有關的商業秘密保護法律制度；到19世紀中期，德國、法國刑法典中明確規定了對未經許可而泄漏工廠秘密的行為給與處罰。1909年德國還在《不正當競爭法》中首次提出了侵害商業秘密的司法救濟。

第三階段是專門立法保護與知識產權保護并存階段。此階段大致形成于近現代社會，世界各主要國家相繼建立了基本的知識產權法律保護制度。商業秘密之所以受到持有人的重視并采取相應的保護措施，是因為這些具備現代概念的商業秘密，是持有人通過投入大量人力、物力及財力，集巨額的物化勞動和人類活勞動于一體，可使權利人帶來經濟效益的科技勞動成果。

伴隨20世紀50年代第三次科技革命的到來，科技的力量導致信息的傳播越來越多地超越了語言、國界、時間和空間的障礙。給社會生產力帶來了前所未有的活力和生機。同時，圍繞知識信息、技術信息等財產性信息的市場爭奪也日益激烈，僅有自我保護和規范競爭秩序的傳統理念和制度模式遠遠跟不上時代的要求，由此將商業秘密的法律保護推上了新的高峰，世界各國相繼出臺了相關單獨保護商業秘密有關法規。例如：1979年美國的國家統一州法委員會提出了《統一商業秘密法》，但這部法案只能算是一部示范法，而非正式由州和各聯邦委員會制定的法典；1981年英國下議院法律委員會出臺了《保護秘密權法》；1983年瑞典法律委員會提出了《商業秘密法》。此外關于知識產權保護的部分國際條約也有商業秘密的保護內容：比如1965年的巴黎公約聯盟國際局起草的《發展中國家發明示范法》的第二部分就有關于技術秘密保護問題的規定，在此基礎上形成了1980年的《商業秘密及技術轉讓合同登記示范法》。這反映了部分國家在此問題上的共識。其后商業秘密技術轉讓就正式納入到了知識產權保護范圍的其他國際公約和協議，與此同時在《知識產權協定》中首次明確提出了“將未公開信息”(即商業秘密)納入知識產權的范圍，明確了商業秘密是一種獨立的知識產權類型。商業秘密法律保護走上了專門立法與知識產權立法并存保護的新起點。

(二)商業秘密保護的歷史演變特點

綜上所述，世界范圍內商業秘密法律保護的發展具有“保護范圍日益寬泛、保護力度日益加強、保護趨勢日益全球化”的三大特點。

1、保護范圍日益寬泛。“商業秘密”(Trade Secrets)這一術語是一個極富彈性的詞，其定義大多只是列舉性或闡釋性的說明，少有明確斬截式的概念。通過對這些說明或定義進行比較研究，可發現商業秘密的保護范圍經歷了一個不斷寬泛的過程。以美國為例，從1939年《侵權行為法第一次重述》到1979年出臺的《美國統一商業秘密法》，其保護范圍發生了巨大的變化(表1)。

英國法律所保護的商業秘密范圍也同樣表現出日益寬泛的特點。上訴院大法官布特勒·斯勞斯(Butler－slossLJ)在1991年審理Lansing Linde Ltd、v.Kerr案中的的詮釋是最好的明證：“我們已經進入了跨國經營和全球經營的時代。信息可以由高級經營人員掌握，而其一旦被競爭對手所掌握，就會給雇傭這些高級經營人員的公司造成重大的損害。在我看來，‘商業秘密’必須作寬泛的解釋。非技術或者非科學屬性的具有高度秘密性的信息也可以包括在內，雇主對此有權尋求保護，即使其期限很有限。”從國際公約來看，Trips將商業秘密界定為“未披露信息”，體現了更為徹底的廣泛性。

2、保護力度日益加強。世界各國不斷強化對商業秘密的保護力度，主要體現在如下兩個方面。

首先，制訂或修訂專門的商業秘密法加強對商業秘密的保護。進入20世紀以后，世界各國紛紛制定或修訂專門的商業秘密保護法或在相關法律中集中規定商業秘密保護條款，以加強對商業秘密的法律保護。美國在總結以往判例基礎上，1939年編纂了《侵權行為法第一次重述》，隨后又出臺了《統一商業秘密法》、《美國反不正當競爭法第三次重述》和《1996年反經濟間諜法》，從不同的角度規定了商業秘密保護制度。英國和加拿大分別于1982年和1987年提出了《保護秘密權利法草案》和《加拿大統一商業秘密法草案》。大陸法系國家，德國主要依據《反不正當競爭法》對商業秘密進行保護，日本于1990年和1993年兩次修訂其《不正當競爭防止法》來加強對商業秘密的法律保護，瑞典于1983年制定了專門的商業秘密法。各國所制定或修訂的這些商業秘密法，對加強商業秘密的法律保護起到了舉足輕重的作用。

其次。綜合運用民事、行政和刑事等法律手段加強對商業秘密的保護。19世紀初期，世界各國對商業秘密進行保護的法律手段較為單一，如法、德兩國于19世紀中葉在刑法典中規定了對于未經許可泄露工廠秘密的懲處，但未規定民事責任，不利于對商業秘密權利人的保護。進入20世紀之后。各國開始注意綜合運用民事、行政和刑事等法律手段加強對商業秘密的保護，德國于1909年制定《反不正當競爭法》，開始給予商業秘密的受侵害人以司法救濟，并可依法對商業秘密侵權人科以行政責任。上文所述的美國法律也使得商業秘密侵權人依法承擔民事、行政或刑事責任，其《1996年反經濟間諜法》就是一部經濟刑法，侵犯商業秘密是其首當其沖的打擊對象。

3、保護趨勢日益國際化和全球化。隨著經濟的全球化和知識產權貿易的不斷增加，世界上許多國家都建立起了自己的商業秘密法律保護制度，這就為商業秘密保護的國際化奠定了基礎。20世紀下半葉，一些雙邊或多邊的國際協議和國際組織制定的相關條約都有關于商業秘密法律保護的規定，例如：中美知識產權諒解備忘錄、日美間的類似備忘錄、Trips、北美自由貿易協定及世界知識產權組織反不正當競爭示范法等。其中尤為引人注目的是，Trips將商業秘密納入知識產權的體系給予保護。由于世界貿易組織廣泛的代表性，商業秘密保護已呈現出全球化的趨勢。

二、我國商業秘密法律保護現狀及其對策

(一)我國商業秘密法律保護現狀

1、商業秘密概念過于抽象概括。我國《反不正當競爭法》第10條明確規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并且經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”這一界定至少有兩點值得商榷：其一，概念中的“不為公眾所知悉”含義過廣，不利于操作。實際上“不為公眾知悉”的商業秘密一般學理上解釋是本行業內具有一定專業水平的人知悉，與“公眾”的一般詞義容易產生混淆。因此認為，在立法上，不如采用《安第斯條約》規定的“對具有該專業技術的人屬非顯而易見”更直接、明白。其二，在商業秘密的構成上加上“實用性”的要求實則過嚴，大大縮小了商業秘密的保護范圍，與Trips協議也不符。不利于有些具有潛在價值的技術或經營信息的法律保護。因此，在立法上采用Trips協議的“未披露的信息”內涵更明確，外延更寬泛。

2、商業秘密法規內容缺失。Trips協議第39條用了三個款項規定了三個方面的內容，其中第三款規定“當成員要求以提交未披露的實驗數據或其他數據作為批準采用新化學成分的醫用或農用化工產品上市的條件時，如果該數據的原創性活動包含了相當的努力，則該成員應當保護該數據，以防止不正當的商業使用。同時，除非保護公眾的需要，或排除已采取措施保證對該數據已保護，防止不正當的商業使用，成員均應保護該數據以防其被泄露”。而在我國商業秘密的法律規范中并未找到相應的條款，應該說是一種遺憾，值得將來在立法過程中引起注意。

3、相關的法律救濟措施和反壟斷規范的缺失。為適應Trips的要求，有效保護知識產權，我國修改后的《專利法》、《商標法》規定了訴前臨時措施，制止即發侵權行為，這是知識產權制度現代化的重要內容。反觀作為知識產權大家庭一員的商業秘密法律規范，對于臨時救濟措施的缺失不能不說是一大遺憾，它使商業秘密法律現代化效果相形見絀。因為在某些情況下，商業秘密權人為獲得商業秘密的付出并不少于專利權人、商標權人，甚至還大；不僅如此，臨時救濟措施也是Trips協議的規定，現代化的商業秘密法律保護理應全面考慮。

4、我國商業秘密法律保護缺乏對高新技術尤其是網絡技術的適應性。應該說知識產權制度是與高新技術的產生共生共榮的，在當今知識經濟時代，網絡技術的發展已觸及社會生活的各個方面，尤其是電子商務的誕生，使商業秘密法律保護制度面臨重大的挑戰。分析我國現有的商業秘密法律規范，認為它還不能夠適應電子商務環境下的商業秘密保護。主要表現為：其一，在商業秘密的范圍界定方面，現有的商業秘密概念還不能涵蓋網絡環境下商業秘密的內容。例如電子數據庫系統、計算機源程序，目標程序等這些傳統商業秘密難以觸及的內容，使網絡環境下商業秘密極易被侵害而得不到救濟；其二，在客觀行為對象方面，現有的商業秘密的侵權行為對象難以包括電子商務環境下的行為對象，例如e－mial、FTP傳輸文件、BBS電子公告等。要適應商業秘密法律現代化必須使商業秘密與現代化的高新技術有機結合起來。

(二)完善我國商業秘密法律保護制度的對策

1、加速知識產權制度一體化建設。眾所周知，知識產權制度是與科學技術相伴而生，共同走向完善與成熟，一同走向現代化的。在這個現代化過程中，世界各國都相繼建立起來了相關的法律制度。例如，專利法、商權法、著作權法等等，我國也不例外。然而我國現有的知識產權法律制度之間仍然存在著獨立制度的缺陷，因為它們不能將知識產權作為一個統一的有機整體來對待。尤其是電子技術的發展使得它們之間的鴻溝有愈來愈寬之勢。例如：計算機程序的保護問題。目前我國與世界其它國家一樣采取著作權的方式進行保護，這是因為計算機程序包含的“思想”、“表達”更符合版權要求，但計算機程序并非僅僅是數學算法，當它與工業生產結合起來就可能成為商業秘密或專利。在美國，計算程序的專利性得到了實踐的支持，如果作為商業秘密當然也就無可厚非。這樣看來。在新形勢下，整合知識產權制度，使之形成完整的統一體，避免法律沖突完全必要。由此可以設想，中國知識產權制度不僅要盡快實現商業秘密法典化，更應將著作權法、商標法、專利法、商業秘密法等作為知識產權法典的整體化，使其適應時代發展的需要，真正走上現代化的康莊大道。

2、建立與商業秘密法律保護相適應的知識產權司法、行政執法制度。知識產權制度現代化不僅涉及該制度本身的完善問題，而且涉及其實施措施的完善問題，兩者都得到完善才能真正實現知識產權制度的現代化。商業秘密法律制度的現代化理應如此。分析我國目前知識產權司法、行政執法制度，不難看出目前存在的條塊分割、各自為政的現狀，阻礙了現代化的進程。例如：在行政管理方面，工商部門負責商標、商業秘密等事項；知識產權局負責專利事項；版權局負責著作權事項，使得新形勢下的交叉領域難以實現知識產權保護，為此在行政管理上應該設立統一的知識產權管理部門，全盤負責商標、專利、著作權、商業秘密等的保護；在司法上，應該借鑒國外成功經驗，組建知識產權法院，以適應新技術發展的要求。正如我國已故知識產權專家鄭成思先生所言：“知識產權司法審判模式的設置應與時俱進……我國也應設立一個集知識產權民事、刑事、行政‘三審合一’的知識產權法院，全面構建科學的知識產權案件立、審、執、監工作體系。”

3、商業秘密法律保護應以利益平衡為原則。實現社會效益最大化。著名法國法學家耶林認為：法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡。保護社會利益是法律的實質性目的。法律不僅是公平公正的代名詞，更應體現出法律的社會功能，使其社會效能實現最優。因此，在商業秘密現代化的過程中，對商業秘密也應使制度設計的社會效益最大化。具體體現在立法層面上應適應“與時俱進的時代性”要求，如前文所述，我國專利法、商標法、著作權法都對知識產權人的權利進行了必要的限制，以平衡個人利益與社會利益之間的關系，達到知識產權制度的“帕累托”優化設計，實現法律的社會效益最大化的要求。但由于我國沒有一部完整的商業秘密法，關于商業秘密的法律規范散見于《反不正當競爭法》等法律中，缺乏系統性，不利于社會效益的優化。對商業秘密權人的反壟斷規制，僅僅靠《反壟斷法》概括的規定仍顯不夠，應該與其它知識產權法，如專利法等一樣，作出具體的反壟斷規制，才能真正實現知識產權法律制度的目的。基于對整個知識產權的反壟斷規制，完全可用知識產權法典的形式統一起來以增加其普適性。

責任編輯 仝瑞中