正當防衛理論司法實踐問題探析

摘要：我國刑法規定的正當防衛是各種合法權益最直接最有效的保障，但為防止其被濫用，刑法規定了嚴格的正當防衛合法條件，由此構成了極具我國特色的正當防衛理論。認真分析防衛時間、防衛限度的司法實踐問題，深入探討防衛過當行為人和假想防衛行為人的罪過形式，有助于正確界定各種防衛行為，有效保護并引導正當防衛權的正確實施。

關鍵詞：刑法；防衛時間；正當防衛；防衛過當；假想防衛

中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)10－0128－04

我國刑法所認可的正當防衛是各種合法權益最直接最有效的保障，但為防止其被濫用，刑法規定了嚴格的正當防衛合法條件。正當防衛合法條件是我國刑法說明某種行為構成正當防衛的各種因素的統一，其實質是確定某種防衛行為的危害性具有社會有益性的根據。按照我國刑法理論通說，正當防衛的合法條件是主觀意圖和客觀行為的統一。田防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度等五個方面構成了正當防衛的合法條件。

一、防衛時間司法實踐問題分析

防衛時間是指可以實施正當防衛的時間條件，通常認為不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行階段。刑法對正當防衛的時間作出限制，與規定正當防衛的立法目的有關。規定正當防衛是為了制止正在發生的不法侵害，防止合法權益受到損害。當侵害行為尚未開始，尚未危及合法權益時，沒有必要實施正當防衛；當侵害行為已經結束，危害結果已經發生時，正當防衛已經毫無意義。一般認為，不法侵害已經開始可以理解為侵害人已經著手直接實行侵害行為。如搶劫行為人將被侵害人打倒在地，故意傷害行為人對被侵害人拳打腳踢等。但在某些情況下，雖然不法侵害尚未著手實行，但合法權益已面臨直接侵害的危險。不實行正當防衛就可能喪失防衛的最佳時機。在這種情況下，如果被侵害者本人對不法侵害行為人進行防衛就不能以事先防衛界定。如案例一：婦女甲返家途中被男子乙攔截，意欲強行與甲發生性關系，并扒扯甲衣服。甲急中生智，告訴乙找一僻靜地方，兩人走到一農村化糞池旁邊，甲先脫掉了自己衣服，乙見狀便脫自己衣服，甲趁機將乙推人化糞池中致乙窒息死亡。此案中，對甲的行為是否定性為正當防衛，焦點在于甲的防衛時機是否符合正當防衛的時間條件。依據刑法第二十條第三款規定，對強奸這一嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但對于這種無過當防衛。通常認為其仍然要符合正當防衛的五個合法條件。本案中，在防衛時間上，就不能受不法侵害已經著手的防衛時間條件限制。乙在脫自己的衣服時，其對甲的暴力或暴力威脅短暫停止，對甲而言這是最好的防衛時機，也是對乙進行正當防衛的唯一機會。如果嚴格按照不法侵害已經著手。那么就是乙脫完衣服重新具有對甲的暴力威脅時或者對甲進行暴力身體接觸時。這時甲只能接受被強奸的厄運。因此，在強奸這一不法侵害行為的開始時間上，不能片面追求暴力或暴力威脅著手說，當侵害行為人對被侵害婦女施以暴力或暴力威脅時，被侵害婦女面對實施暴力或暴力威脅的男子。一般來說已經沒有防衛的能力。司法實踐中，應當根據強奸案個案情況，對婦女采取正當防衛的時機進行具體分析，不能僵化地采用暴力著手說或暴力威脅著手說。

不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。一般分析，不法侵害的尚未結束，可以是不法侵害行為本身正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中。牌在現實個案中，對于不法侵害尚未結束的界定，需要結合具體案件情況進行分析。如案例二：甲收買被拐賣婦女乙后，為防止乙逃走。對其進行了非法拘禁，在非法拘禁期間。連續多次地違背乙的意志，強行與其發生性關系，乙多次逃走未果。在一次甲與其強行發生性關系熟睡后，利用柴斧將甲殺死逃走。對乙的行為應當定性為故意殺人還是正當防衛，在法學界曾引起廣泛爭論。本案中，甲對乙實施了兩種侵害行為，第一種侵害行為是持續存在的非法拘禁行為，第二種是連續實施的強奸行為。連續實施的強奸行為建立在持續存在的非法拘禁行為基礎之上，正是持續存在的非法拘禁行為使乙隨時遭受甲連續強奸侵害的危險狀態尚在繼續中。換言之，只要非法拘禁行為持續存在，乙遭受甲連續強奸的危險始終存在，并一定成為現實。因此，本案從防衛時間上看，乙的行為應當屬于適時防衛，不能以甲的一次強奸行為已結束，而認定為事后防衛。同時，對于乙的防衛行為，不能僅僅理解是對非法拘禁侵害行為的防衛，還要從甲對乙的非法拘禁行為所導致的隨時可能發生強奸侵害行為的危險狀態的防衛角度理解，將乙的行為界定為對強奸侵害行為的防衛。

二、防衛限度司法實踐問題分析

防衛限度，即正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛行為合法與非法，正當與過當的標志。我國刑法并未規定正當防衛必要限度的界定標準，在我國刑法理論界主要存在三種觀點：第一，必需說。認為防衛強度是制止不法侵害所必需的，是否超過必要限度，以有效地制止不法侵害的客觀需要作為防衛的必要限度，只要防衛在客觀上有必要，即使防衛行為在強度、后果等方面超過對對方可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。翻第二，基本相適應說。認為正當防衛是否超過必要限度，應將防衛行為與不法侵害行為在方式、強度和后果等方面加以比較，看是否大體相適應。第三，相當說。認為必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。阿基本相適應說僅從防衛和侵害的方式、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考慮防衛人的防衛目的。容易誤導以牙還牙的“同態防衛”。必需說從防衛目的的正當性出發，抓住了“制止不法侵害所必需”這一理解必要限度的關鍵。但必須說對“制止不法侵害所必需”沒有作出界定，缺少全面的司法實踐指導標準。防衛實踐中，必須說還容易導致防衛人以客觀需要為借口，無限制地選擇防衛手段、實施防衛強度，導致防衛限度的擴大化。相當說是在必需說和基本相適應說的基礎上，對防衛限度理論的進一步完善。此說從防衛目的的正當性出發。以制止不法侵害所必需為標準，要求防衛人作出與不法侵害行為在手段、強度等方面不過于懸殊差異的防衛行為。相當說對防衛人的防衛認識、防衛手段和防衛強度的理論設置比較合理，司法實踐指導性相對較強，防衛實踐中防衛人也比較容易把握。

司法實踐中，判斷防衛行為是否明顯超過必要限度，要參照相當說，結合個案具體情況，在區分防衛行為所針對的不法侵害的性質、手段、緊迫程度的基礎上，全面分析判斷防衛人與侵害人的力量對比、當時的客觀防衛條件等情況。同時，從刑法第二十條第三款規定的立法潛義看，判斷防衛行為是否超過必要限度首先要結合防衛起因，也就是防衛行為所針對的不法侵害的性質，要進行綜合分析。防衛行為只能針對不法侵害實施。不法侵害是指現實存在的違法犯罪行為，但又不是泛指所有一切違法犯罪行為，一般是指那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害。應當區分違法行為、犯罪行為、一般犯罪行為，暴力犯罪行為來判斷防衛行為是否超過必要限度。我國刑法第二十條第三款對于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的正當防衛規定了無過當防衛。據此規定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形。但防衛人無過當防衛權的行使只能針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不能擴大化。

如案例三：甲見乙在其租住房屋門口小便，即上前阻止，兩人由此發生口角。其后，乙為報復泄憤，便糾集了數人闖入甲的住房，對甲拳打腳踢并打倒在地。甲迫于無奈，隨手從旁邊拿起一只空啤酒瓶進行還擊。乙等人見甲還擊，打得更兇，甲在敵眾我寡無法與之抗衡的情況下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳傷了乙的胸部，乙經送醫院搶救無效死亡。本案中，從防衛起因看，判斷甲的防衛行為是否明顯超過必要限度，首先要看乙等人的行為是一般違法行為、犯罪行為，還是嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。按照我國刑法第二十條第三款規定。行使無過當防衛權，除了必須具備正當防衛的一般合法條件外，還必須具備不法侵害行為的性質應當是嚴重危及被侵害人人身安全的暴力犯罪行為的特殊條件。從此條款具體內容看，“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為并列，說明兩者應具有相同或類似的社會危害性。也就是說。“侵害行為”必須達到嚴重危及人身安全的暴力犯罪的程度，被侵害人才可以行使無過當防衛權。本案中，乙等人赤手空拳實施的毆打行為，屬于一般違法行為，雖然該侵害行為危及了甲的人身安全，但從該侵害行為的性質、手段、緊迫程度來看。遠沒有達到嚴重危及甲人身安全的暴力犯罪的程度。因此，甲無權行使無過當防衛權。同時。甲用砸碎的啤酒瓶戳向乙的要害部位致乙死亡的防衛行為。與乙等人赤手空拳實施的毆打行為相比，在手段、強度等方面過于差異懸殊，其戳傷乙致乙死亡的行為，明顯超過了制止乙等人不法侵害所必需，應屬于明顯超過必要限度的防衛過當行為。

三、防衛過當行為人罪過形式問題分析

根據刑法第二十條第二款規定，防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。防衛過當與正當防衛一樣，都具有行為的防衛性，要成立防衛過當，也必須符合不法侵害正在進行、為了保護合法利益制止不法侵害、針對不法侵害人的條件，這也正是防衛過當與正當防衛的密切聯系之所在。但是防衛過當行為因為防衛人在實施過程中明顯超過制止不法侵害所必需的限度而造成重大損害。這是兩者的本質區別。據此，界定防衛過當，必須注意以下兩點：一是行為人的防衛行為必須明顯超過必要限度。要正確界定“明顯”，如前所述要結合具體個案中防衛行為所針對的不法侵害的性質、手段、緊迫程度，防衛人的防衛力量、能夠采用的防衛手段等條件進行綜合分析。二是過當行為必須造成重大損害。何謂重大損害，一般理解為致人重傷、死亡，致他人財產造成難以估量的損失等。只有一個防衛行為同時具備以上兩點時。刑法才規定行為人承擔刑事責任。如上述案例三中甲戳傷乙致乙死亡的行為。明顯超過了制止乙等人不法侵害所必需的必要限度。并造成了致乙死亡的重大損害，甲的行為構成防衛過當，應當負刑事責任。司法實踐中，要追究甲的刑事責任，必須對甲的行為定罪，要對甲的行為定罪，必須按照犯罪構成理論，界定甲在防衛過當行為中的罪過形式，即確定甲對防衛過當行為所造成重大損害后果的主觀心理態度。

關于防衛過當行為人的罪過形式，刑法理論界眾說不一，主要存在以下不同觀點：全面過失說、疏忽大意過失說、排除直接故意說、排除過失說、故意與過失說。在此，僅就排除直接故意說進行分析。排除直接故意說認為在防衛過當的場合，行為人對于其過當行為及其結果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛目的和犯罪目的。在一個人的頭腦中不可能同時并存。這種學說建立在直接故意犯罪必定具有犯罪目的的基礎之上，并過分夸大了犯罪目的在罪過形式中的作用。按照犯罪構成理論，犯罪目的僅僅是某些犯罪構成所必備的主觀要件。同時，在一些直接故意犯罪中，犯罪行為人并不全都具有犯罪目的。按照犯罪動機與犯罪目的事實上的辯證關系。犯罪動機與犯罪目的是密切聯系而存在的，行為人基于某種需要而形成犯罪動機，在犯罪動機的指引和推動下又確定犯罪目的。也就是說沒有犯罪動機也就談不上犯罪目的，在一些“激情型”的直接故意犯罪中，如醉酒的人故意傷害素不相識的人的身體、沉迷于網絡暴力游戲的中學生揮刀砍向素不相識的路人等，這些故意傷害犯罪行為人并不具有報復、仇恨等犯罪動機，也就談不上有什么犯罪目的。另外，從正當防衛性質的角度分析，將直接故意排除在防衛過當行為人的罪過形式之外，也是不可取的。正當防衛人之所以要對不法侵害人進行“侵害”，并對“侵害行為”造成的“侵害后果”不承擔刑事責任。并不是因為正當防衛行為本身不是一種積極侵害行為。而是因為正當防衛人具有法定的防衛意圖，并將防衛行為控制在制止不法侵害所必需的必要限度內。如果剝離了防衛意圖，孤立地看正當防衛行為，防衛行為本身就是不法侵害行為。換言之，正當防衛行為人在實施正當防衛時，是明知自己的行為會發生傷害他人身體的危害結果，并且希望或放任這種結果發生的一種主觀心理態度，也就是直接故意或間接故意的主觀心理態度。防衛行為人如果在這種直接故意或間接故意的主觀心理態度下，防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害，此時從犯罪構成理論上思考，其主觀罪過形式就是直接故意或間接故意。如上述案例三中，甲在遭到乙等人持續拳打腳踢的情形下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳向乙的胸部時，其主觀心理態度是明知自己的行為必然會發生致乙傷害的損害后果，并希望或放任這種結果發生的心理態度，其防衛過當行為的罪過形式應當是直接故意或間接故意。因此，司法實踐中，不能因為防衛行為人防衛意圖的正當性，防衛過當人不具有犯罪目的。而忽略了防衛過當行為人在對不法侵害人進行積極侵害時所可能具有的直接故意罪過形式，應當結合具體個案，對行為人實施防衛行為時的主觀心理態度進行深入分析，正確界定防衛過當行為人的罪過形式。

四、假想防衛行為人罪過形式問題分析

正當防衛要求不法侵害的存在具有現實性，而不是行為人所臆想或推測的，如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，就構成了假想防衛。按照我國刑法理論，假想防衛具有三個特征：一是防衛人主觀上存在防衛意圖，以為自己是對不法侵害人實施的正當防衛，這是假想防衛的前提條件；二是假想防衛客觀上損害了未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權利和其他權利，具有社會危害性，這是假想防衛的本質特征；三是防衛人對防衛產生了錯誤認識，使正當防衛意圖造成了危害社會的結果，這是假想防衛的表現形式。按照刑法理論通說，假想防衛是由于行為人對事實認識的錯誤而發生的，因此在實踐中應依事實認識錯誤的處理原則來解決。即如果行為人應當預見到對方可能不是不法侵害，那么其在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的損害負過失犯罪_的責任；如果行為人在當時情況下不應預見到對方不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。也就是說，對于假想防衛行為要么以過失犯罪定性，要么以意外事件對待之。

由于假想防衛理論是正當防衛理論的一個重要組成部分，必須從我國正當防衛理論的特色著手，正確界定假想防衛行為人的罪過形式。正當防衛作為各國刑法明文規定的最重要的一種正當行為，我國的刑事立法和刑法理論在正當防衛的性質和適用條件等方面區別于近現代世界各國的相關規定。如日本刑法典強調正當防衛必須出于“不得已”而實施，西方自然法學派的代表人物英國啟蒙思想家洛克認為正當防衛是天賦人權之一，對于正當防衛的限度沒有任何限制。但按照我國刑事立法，正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關的情況下。公民仍有權實施正當防衛。也就是說，我國刑法上的正當防衛并不僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段，除在特定條件下可以對不法侵害人造成傷亡而不屬超過必要限度外，一般情況下對不法侵害人的損害都不能明顯超過必要限度。通過比較可以看出，我國刑法中的正當防衛雖然是各種合法權益的最直接最有效的保障，其行為人以積極的侵害行為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。但正當防衛在客觀行為特征上仍然是一種積極的侵害行為，只是因為防衛行為人保護合法權益的防衛意圖，才使這種積極的侵害行為即使對不法侵害人造成了損害。只要沒有明顯超過制止不法侵害所必需的限度，行為人就不承擔刑事責任。

假想防衛區別于正當防衛的根本在于防衛意圖的差異。在假想防衛中，如果行為人由于對行為當時的情況未盡充分的注意義務，而疏忽大意地想當然地認為國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利正在遭受不法侵害，以積極的侵害行為對未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權利和其他權利進行了假想防衛。在這種情況下，其在防衛意圖上是存在疏忽大意的過失的，行為人應當預見到自己的行為不是正當防衛，因為疏忽大意而沒有預見到，從而實施了不是正當防衛的積極侵害行為，發生了危害社會的結果。但在這種情況下，行為人在實施積極侵害行為時，是明知自己的行為會發生傷害他人人身或財產權利的危害結果，并且希望這種結果發生的一種主觀心理態度，也就是直接故意的主觀心理態度。也就是說，這種疏忽大意的過失只是行為人防衛意圖上的過失，或者是行為人對自己行為性質產生錯誤認識的過失。而不是實施積極的侵害行為時的主觀心理態度。因此，司法實踐對于此類情況，以防衛意圖上的疏忽大意的過失來代替行為人實施積極侵害行為進行假想防衛時所持的直接故意心理態度，從而對假想防衛行為人的積極侵害行為以過失犯罪來界定，是值得商榷的。

但對于防衛人防衛意圖上存在疏忽大意的過失的情況，若根據假想防衛行為人實施積極侵害行為時所持的直接故意心理態度，把假想防衛行為界定為故意犯罪，將對假想防衛行為人的量刑產生重大影響。如案例四：某年冬天凌晨三時左右，甲騎一輛三輪車去采購豬肉。途中碰到了由于發現停在屋外的三輪車不見了，而腳著拖鞋并赤手空拳前來追尋的乙和丙，乙和丙看到甲所騎三輪車與他們停在屋外的三輪車外形很相似，即上前追上了甲，并對甲喊“不許動”，乙還上前抓住了甲的手，但甲掙脫，乙還要上前去抓甲。甲此時一邊大喊“抓搶犯”，一邊拿出放在三輪車內的殺豬刀刺向來抓自己的乙，導致乙經搶救無效死亡的后果。本案中，在當時情況下，乙和丙雖然對甲喊“不許動”，并欲抓甲的手，但兩人腳著拖鞋、赤手空拳，既沒有搶劫犯罪意圖的實際流露，也沒有諸如以暴力搶奪甲財物的行為，甲未盡自己充分的注意義務，而疏忽大意地想當然地認為自己遇到了搶劫，并持刀刺向乙致乙死亡。按照前面的分析，甲的行為符合假想防衛的三個特征，并且甲在防衛意圖上存在疏忽大意的過失，其假想防衛行為的罪過形式應是直接故意。司法實踐中要追究甲的刑事責任，首先必須對其定罪，根據甲直接故意的主觀心理態度，甲的假想防衛行為將會被定為故意傷害罪，并應在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑幅度內量刑。相比案例三中對防衛過當行為人甲可在故意傷害罪的最低法定刑幅度內量刑的情況，這對防衛意圖上存在疏忽大意過失的假想防衛人來說，將會很不公平。因為刑法第二十條第二款對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰的規定，不僅是基于防衛過當行為符合了除防衛限度以外的正當防衛其余四個合法條件，還因為受到防衛過當行為侵害的受害人有過錯。正是防衛過當行為受害人正在實施的對合法權益的不法侵害，引發了正當防衛。進而導致防衛人沒有把握好實施正當防衛的必要限度。違反了刑法的規定，要承擔刑事責任。在假想防衛行為中，受到假想防衛行為侵害的受害人也存在過錯。雖然這種過錯不同于受防衛過當行為侵害的受害人的“法定過錯”，但比較眾多假想防衛案例，正是假想防衛行為受害人的過錯與假想防衛行為人防衛意圖上疏忽大意的過失的直接結合，引發了假想防衛行為。但刑法并未對假想防衛行為人負刑事責任的情況規定應當減輕或者免除處罰。甚至可以從輕處罰的規定。由此，司法實踐就會面臨“有正確的定罪，無適當的量刑”的窘境。對于此種正當防衛理論司法實踐難題，單純根據假想防衛行為人防衛意圖上的疏忽大意過失，將其假想防衛行為界定為過失犯罪，從而達到最終量刑適當的解決方法，既不符合正當防衛理論，也經不起刑法犯罪構成理論的深入推敲。

責任編輯 仝瑞中