論我國現(xiàn)行專利制度的欠缺與不足

[摘要] 我國現(xiàn)行的《專利法》（2000）明顯存在著缺陷和不足，突出表現(xiàn)在三類專利的設(shè)置以及受費(fèi)、維權(quán)和對(duì)申請(qǐng)的審查上，法律自身的這些問題直接影響者我國專利的質(zhì)量和效能，并影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 專利制度 缺陷 收費(fèi) 維權(quán) 申請(qǐng)審查

我國現(xiàn)在實(shí)施的《專利法》是在1985年4月1日生效的，先后經(jīng)歷過1992年和2000年兩次修改，現(xiàn)在正在進(jìn)行第三次修改，每次修改都是在已有基礎(chǔ)上的提高和完善，但是不會(huì)發(fā)生大的改動(dòng)。我國是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》成員國，在有關(guān)專利的基本原則上必須符合該公約的要求；同時(shí)我國也是WTO成員國，也必須履行WTO規(guī)則中《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即Trips協(xié)議）的規(guī)定。由于當(dāng)前世界上絕大多數(shù)國家都是《巴黎公約》和WTO的成員國，因此我國當(dāng)前的專利制度在基本制度上也與絕大多數(shù)國家基本一致。但是國際公約都是只規(guī)定基本原則性的內(nèi)容，具體的落實(shí)辦法和實(shí)施措施則留給各個(gè)成員國根據(jù)自己的實(shí)際情況進(jìn)行立法處理，在這個(gè)環(huán)節(jié)上不同的國家之間就產(chǎn)生了差距，并且直接影響到專利制度在不同國家的實(shí)際效果。毫無疑問的是，在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)一體化和知識(shí)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，專利制度這種以保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新為己任的法律制度對(duì)于科學(xué)技術(shù)和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都發(fā)揮著重要的促進(jìn)作用，而且專利權(quán)本身作為一種可以流通的財(cái)產(chǎn)也已經(jīng)成為了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。可是，通過以下的分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國的專利制度雖然對(duì)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了很大的推動(dòng)作用，但是由于其自身的不完善在客觀上對(duì)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也起到了一定的抑制和制約作用。

我國現(xiàn)行的《專利法》（2000年）明顯存在著以下的特點(diǎn)及不足：

一、三種專利類型平等存在事實(shí)上并不科學(xué)

我國專利法中規(guī)定，專利保護(hù)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，三種類型的專利在法律上都被平等地稱為“專利”，它們的法律地位是平等的。但是，如果從科學(xué)技術(shù)的角度來看，三種類型的專利在技術(shù)含量上存在著很大的差異。首先，在專利法中發(fā)明和實(shí)用新型都是指具體的某個(gè)技術(shù)方案，而不是利用這種技術(shù)實(shí)際加工制作出來的某個(gè)具體產(chǎn)品，也不是制作某一產(chǎn)品的具體工作車間和工作設(shè)備。這種技術(shù)方案是指某一新產(chǎn)品本身在內(nèi)部結(jié)構(gòu)或者成分組成上所體現(xiàn)出的技術(shù)特征，或者是在生產(chǎn)工藝流程中包含的技術(shù)特征。從邏輯上來說，這種技術(shù)方案的科技含量越高，新產(chǎn)品的功能可能就越新穎，彌補(bǔ)社會(huì)需求或改善人們生活質(zhì)量的幾率就越高，對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)也就越大，因此在這種情況下，技術(shù)方案本身的科技含量對(duì)專利的社會(huì)價(jià)值起著決定性的作用。發(fā)明和實(shí)用新型相比，在技術(shù)含量上有一個(gè)明顯的等級(jí)劃分，對(duì)于發(fā)明的要求是，申請(qǐng)時(shí)所提交的技術(shù)方案與提交申請(qǐng)這一天以前社會(huì)上已經(jīng)存在的已有技術(shù)相比，這一技術(shù)方案在技術(shù)上要有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，否則就達(dá)不到要求；而對(duì)于實(shí)用新型專利來說，則只要達(dá)到實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步就能符合標(biāo)準(zhǔn)。由此看出，一項(xiàng)達(dá)不到發(fā)明專利要求的專利申請(qǐng)可能因?yàn)檫_(dá)到了實(shí)用新型專利的要求而最終獲得了專利，其結(jié)果是與發(fā)明專利一樣被法律定義為“專利”，這樣就出現(xiàn)了把優(yōu)質(zhì)品與一般的合格品統(tǒng)一定義為同一類產(chǎn)品的局面，這樣做顯然是不科學(xué)的。

如果對(duì)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)我國這種制度的更不合理性。在專利法中，外觀設(shè)計(jì)指的是一種設(shè)計(jì)后的結(jié)果，它可以是一種有關(guān)產(chǎn)品形狀的設(shè)計(jì)，也可以是一種有關(guān)產(chǎn)品圖案、色彩，或者是幾者相互結(jié)合的設(shè)計(jì)，獲得專利權(quán)的條件是這種設(shè)計(jì)應(yīng)該是新穎的并且在工業(yè)上能夠被使用的。如果不申請(qǐng)專利，這種設(shè)計(jì)本身就是一種平面的或者立體的美術(shù)作品。按照法律規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)只是指向這種能在工業(yè)上應(yīng)用的“美術(shù)作品”，而不包括為了設(shè)計(jì)和實(shí)際制作這種“美術(shù)作品”而使用的科學(xué)技術(shù)，哪怕這種技術(shù)是專門研究開發(fā)出來為了這一外觀設(shè)計(jì)的，而且也不包括應(yīng)用這種“美術(shù)作品”的具體工業(yè)產(chǎn)品本身所包含的科學(xué)技術(shù)成分。也就是說，在法律上，外觀設(shè)計(jì)本身只是體現(xiàn)一種設(shè)計(jì)后所完成的具體結(jié)果——美術(shù)作品，而不涉及科學(xué)技術(shù)，因此它也不是一種技術(shù)方案，它與發(fā)明和實(shí)用新型是完全不同的兩類事物。但是，按照我國現(xiàn)有的《專利法》的規(guī)定，通過申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)也可以獲得專利，而且在法律上這也是專利，其法律地位與發(fā)明專利和實(shí)用新型專利是完全相等的。在現(xiàn)實(shí)中，完成一項(xiàng)有一定技術(shù)含量的發(fā)明可能要花費(fèi)幾年時(shí)間，甚至還要花費(fèi)一筆比較大的費(fèi)用，在一般情況下，完成一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)相對(duì)就比較簡(jiǎn)單，從社會(huì)的角度來說，發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)對(duì)社會(huì)所能產(chǎn)生的貢獻(xiàn)也不相同，在這種情況下，簡(jiǎn)單地在法律上把三者并列為法律地位相等的專利，而且享有平等的法律地位顯然是不科學(xué)的。

二、現(xiàn)有的專利審查制度存在著很大的漏洞

我國現(xiàn)行的《專利法》規(guī)定，在我國獲得發(fā)明或者實(shí)用新型專利的條件是這種申請(qǐng)本身應(yīng)該同時(shí)滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的三性要求；獲得外觀設(shè)計(jì)專利的條件是應(yīng)當(dāng)同提交申請(qǐng)的那一天（申請(qǐng)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。同時(shí)要求所提交的申請(qǐng)?jiān)诟袷健㈩悇e、文字、手續(xù)、內(nèi)容等程序上也要符合法律的規(guī)定。可以說這是在我國獲得任何專利所必須達(dá)到的條件。

但是，我國現(xiàn)行的《專利法》又明確規(guī)定，在我國，只有申請(qǐng)發(fā)明專利時(shí)，審查機(jī)關(guān)才對(duì)申請(qǐng)依次進(jìn)行初步審查、把申請(qǐng)事項(xiàng)對(duì)外公布、然后進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查這三個(gè)步驟，最后決定能否授予專利權(quán)；而對(duì)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的申請(qǐng)則只進(jìn)行初步審查就決定能否授予專利權(quán)，并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；而且規(guī)定對(duì)于新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的審查都屬于實(shí)質(zhì)審查的范圍。這樣在同一部《專利法》中就出現(xiàn)了立法上的矛盾，一方面明確要求實(shí)用新型專利申請(qǐng)必須同時(shí)滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求時(shí)才能獲得專利權(quán)，同時(shí)又明確規(guī)定在實(shí)際審查過程中對(duì)實(shí)用新型專利申請(qǐng)不進(jìn)行上述三性的審查，只進(jìn)行初步審查，也就是只進(jìn)行申請(qǐng)文件的形式和程序性審查就直接授予專利權(quán)，這樣以來就等于通過法律規(guī)定讓許多自身并不符合三性要求的實(shí)用新型專利申請(qǐng)名正言順地“依法”獲得了專利權(quán)。在外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)中也是如此，按照《專利法》規(guī)定，這類申請(qǐng)也只是進(jìn)行初步審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只要初步審查通過后就直接授予專利權(quán)。我國這種做法的實(shí)際結(jié)果是不言而喻的，那就是在我國每年都不可避免地通過國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依法制造出許多不合格的專利，這些專利披著合法的外衣利用合法的途徑流入到社會(huì)，隨著我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)推進(jìn)和保護(hù)力度的加大，逐漸地滲透到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，由于它們本身就是不符合法律要求的專利，因此這些專利只能對(duì)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)進(jìn)步產(chǎn)生破壞作用。

三、煩瑣而不科學(xué)的收費(fèi)制度嚴(yán)重影響著申請(qǐng)人

按照我國現(xiàn)行的《專利法》規(guī)定，我國有關(guān)專利的收費(fèi)總的包括在國內(nèi)申請(qǐng)我國專利時(shí)應(yīng)交納的費(fèi)用和提出國際申請(qǐng)時(shí)應(yīng)交納的費(fèi)用兩大部分，在國內(nèi)單純申請(qǐng)我國專利時(shí)所需要交納的各種費(fèi)用最多就有12大類，30個(gè)小類，各種費(fèi)用都有各自的交納期限和金額，申請(qǐng)人如果不能按時(shí)交納或者交納的費(fèi)用不足，超過一定的期限就可能直接導(dǎo)致提交的專利申請(qǐng)被作廢，甚至已經(jīng)獲得的專利權(quán)也被終止。這樣以來本來是簡(jiǎn)單的收費(fèi)問題就被法律塑造成了能夠直接決定申請(qǐng)人能否獲得專利權(quán)以及能否保住專利權(quán)的關(guān)鍵一環(huán)。如果進(jìn)行分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在這種收費(fèi)制度面前，一份專利申請(qǐng)所包含技術(shù)含量的高低，以及這種技術(shù)可能給社會(huì)帶來的經(jīng)濟(jì)效益和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的貢獻(xiàn)都已經(jīng)變?yōu)榱舜我模踔潦遣恢档每紤]的問題。這種收費(fèi)制度在一定程度上把申請(qǐng)人依法申請(qǐng)專利的行為演變成了申請(qǐng)人拿錢購買審查機(jī)關(guān)出售審查服務(wù)的買賣合同行為，而且在這種合同之上又附加了審查機(jī)關(guān)享有的特殊權(quán)力。按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，申請(qǐng)人如果不能按照要求或者審查員的通知按時(shí)足額的交納全部被要求交納的費(fèi)用，審查機(jī)關(guān)不但不給予提供審查服務(wù)，而且還可以依據(jù)自己掌握的法定權(quán)力宣布申請(qǐng)人的申請(qǐng)被視為撤回或者喪失了相應(yīng)的權(quán)利，因此這與一般的買賣合同又不相同，買方不能按時(shí)足額地履行買賣合同時(shí)還會(huì)受到來自賣方的法律制裁。

可以看出，這種收費(fèi)制度既不合理，也不公平，更不科學(xué)。這種收費(fèi)制度的直接缺陷就是收費(fèi)項(xiàng)目過多，收費(fèi)金額偏高，交費(fèi)期限過于分散和凌亂，不但給申請(qǐng)者增加了一定的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且使申請(qǐng)者在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都會(huì)因?yàn)榻毁M(fèi)問題處于焦慮和擔(dān)憂之中，影響他們的正常工作和生活。科學(xué)的做法應(yīng)該是把需要正常交納的費(fèi)用進(jìn)行合理的歸納和集中并進(jìn)行集中交納，取消一些過于繁雜的交費(fèi)內(nèi)容和環(huán)節(jié)，以節(jié)約申請(qǐng)者的時(shí)間和費(fèi)用，并可以減少和優(yōu)化相應(yīng)的工作環(huán)節(jié)，提高我國專利授權(quán)的效率。

四、法律本身制造出了漫長(zhǎng)的維權(quán)之路

當(dāng)前，按照我國《專利法》規(guī)定，如果一個(gè)專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人涉嫌侵犯了自己的專利權(quán)時(shí)，他共有三種維權(quán)的途徑，第一種是主動(dòng)與侵權(quán)人協(xié)商，要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失；在此基礎(chǔ)上，如果雙方協(xié)商比較順利誠肯，專利權(quán)人還可以通過簽定許可協(xié)議的方式允許被許可人（以前的侵權(quán)人）交納使用費(fèi)后在許可協(xié)議約定的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該專利。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)中這種例子不多，因?yàn)榍謾?quán)人與被侵權(quán)人之間由于侵權(quán)行為的存在往往很難建立起一種正常的信任關(guān)系。第二種途徑就是到當(dāng)?shù)氐闹R(shí)產(chǎn)權(quán)局管理部門舉報(bào)，要求查處侵權(quán)行為。目前我國省級(jí)以下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局大多設(shè)立在地區(qū)或者市政府的科技局中，縣級(jí)政府一般還沒有設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。按照現(xiàn)在《專利法》的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局受理舉報(bào)后，可以對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，可以認(rèn)定是否已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，如果認(rèn)定已經(jīng)侵權(quán)，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，但是如果侵權(quán)人不服可以到法院通過行政訴訟起訴知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，現(xiàn)實(shí)中這樣要經(jīng)過法院的一審和二審程序，一般情況下要經(jīng)過八個(gè)多月的時(shí)間才能有最終的結(jié)果。第三種方式就是直接到法院起訴侵權(quán)人，請(qǐng)求法院依法認(rèn)定侵權(quán)人已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，并判令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)并賠償給被侵權(quán)人造成的損失。這種訴訟一般也要經(jīng)過一審和二審程序才能生效。按照法律規(guī)定，在起訴之前以及訴訟過程中，被侵權(quán)人可以向法院申請(qǐng)?jiān)V訟禁令（即禁止侵權(quán)人繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的法院裁定）、財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全，通過這三種方式幫助被侵權(quán)人免受進(jìn)一步的侵害，獲得證據(jù)和實(shí)際獲得賠償，因此這種規(guī)定對(duì)被侵權(quán)人是有利的。但是，法律同時(shí)規(guī)定，訴訟中侵權(quán)人有權(quán)在一審答辯期間先向國家專利復(fù)審委員會(huì)申請(qǐng)?jiān)搶＠麩o效，并依次要求法院先停止對(duì)侵權(quán)案件的審理，這樣對(duì)于這一專利權(quán)本身是否有效的問題已經(jīng)受理了侵權(quán)案件的這一個(gè)法院卻無權(quán)進(jìn)行審理，只能等待別的法院先作出生效的判決。而按照法律規(guī)定，復(fù)審委員會(huì)審理后，如果當(dāng)事人不服，還要經(jīng)過北京市第一中級(jí)法院和北京市高級(jí)法院的兩次審理和判決才能最終確定該專利權(quán)是否真正有效，這樣判定專利權(quán)本身是否有效就需要另外花費(fèi)大約12個(gè)月以上的時(shí)間，需要先后打三場(chǎng)訴訟。三場(chǎng)訴訟打完后再回到侵權(quán)訴訟案件中還需要接著再打兩場(chǎng)訴訟，這兩場(chǎng)訴訟一般需要花費(fèi)8個(gè)多月的時(shí)間。這樣為了制止侵權(quán)，專利權(quán)人共需要打5場(chǎng)訴訟，前后花費(fèi)20個(gè)月的時(shí)間，而且其中的三場(chǎng)訴訟還必須在北京打。這樣的訴訟工程對(duì)于一般的專利權(quán)人來說無論是在時(shí)間還是在經(jīng)濟(jì)上都是很大的消耗，而且還不一定最終能夠打贏訴訟。

這種程序雖然是由法律明文規(guī)定的，但是顯然是對(duì)專利權(quán)人不利的，當(dāng)然也是對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不利的。