論公司自治理念與獨立董事制度的完善

[摘要] 基于自由主義哲學基礎建立起來的公司自治，是公司治理的核心理念，獨立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現。應該以更加開放的態度來對待獨立董事制度，以多元化的思路構建公司治理的復合機制。

[關鍵詞] 公司自治 獨立董事制度 公司法完善

2006年1月1日實施的我國新《公司法》第一百二十三條規定，“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院制定”，這一立法選擇似乎是獨立董事制度自引進以來，對其“生存，還是死亡，這是一個問題” –—哈姆雷特式審問的終止。但是，對這一制度的理論和實踐的審視，是否也煙消云散了呢？“這是一個問題”，本文僅從公司自治理論出發，對這一頗費思量的制度作出一種分析，以期提供一種視角。

一、文獻綜述：獨立董事制度的淵源與生成機理

1.制度淵源

獨立董事的概念和制度源自英美法國家。在美國董事分為內部董事和外部董事，外部董事又分為有關聯的外部董事和無關聯的外部董事，無關聯的外部董事即是獨立董事。在英國獨立董事又被稱為非執行董事。

20世紀70年代，美國證監會為阻止大公司濫用權力，也積極推動對公司治理結構的改革。1977年經美國證監會批準，紐約交易所引入一項新條例，要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。90年代，《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度(第450條)，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事擁有的特殊權力。同時，美國法學會1992年發表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導獨立董事制度，美國全國公司董事協會1996年發表的《董事職業化研究報告》呼吁獨立董事在董事會中占據實質性多數席位，并對越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內部董事表示贊賞。

英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務治理委員會，該委員會于1992年提出了關于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司的董事會構成如下：“董事會應該包括具有足夠才能、足夠數量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執行董事。”

香港聯交所于1993年11月引入對獨立非執行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執行董事。如果聯交所認為公司的規模或其他條件需要，可以提高最低人數的規定。

2.生成機理

英美公司一元治理結構即單層制公司治理結構，它由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會管理公司財產、選聘經營班子，并全權負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。單層制的特點是：業務執行機關與監督機構合二為一，經營職能和監督職能統歸于董事會，董事既是經營者又是監督者。美國公眾公司的股權非常分散，以致沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制，同時，在公司機關設置上沒有獨立的監督機構，因此才導致內部人控制問題，獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內部機構的適當外部化，引入外部的獨立董事對內部人形成一定的監督制約力量，力圖在現有的單層制度框架內進行監督機制的改良。

英美法系國家公司制度中獨立董事的功能，實際上與大陸法系國家(德國除外)的監事會制度功能相當接近。

大陸法系國家則實行雙層制的公司治理結構，根據公司權力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內設權力機關、決策執行機關和監督機關。即股東大會之下設立董事會和監事會，由董事會行使經營決策權，由監事會行使監督權。

日本和德國是典型的實行雙層制模式的國家，雙層制的特點是：業務執行機關和監督機構是分立的不同的公司機關，董事和監事各司其職，董事在經營決策活動中受到監事的監督。

從理論上講，大陸法系國家為克服代理問題在公司機關權力構造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設計；而實踐也證明，德國、日本的二元制公司治理結構從整體上來說是有效和成功的，效果不比英美的獨立董事制度差。

此外還有第三類內部監督模式，就是以法國、荷蘭、丹麥等國家為代表實行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進行自由選擇，即公司可能選擇只設董事會而不設監事會，或者同時設立董事會和監事會。

可見，獨立董事制度和監事會制度是分屬于不同法系的內部監督模式。由于美國主導全球的經濟，所以其擴張力很強，另外，除德國外的各國其監事會制度有效性不高，而英美獨立董事制度實施上吸收了監事會的功能，所以近年來，兩大法系的公司治理結構出現了相互借鑒、融合的趨勢。尤其是實行混合制度的國家，在單層制公司治理結構中引入了獨立董事制度。

二、獨立董事制度的公司自治屬性

從上述分析中，我們不難發現，獨立董事制度是將分權制約的政治理論引入企業治理的結果，其本質是一種企業內部監督的方式，是企業在市場經濟運行中對自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。盡管各國都以立法或交易規則的形式對之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現。

公司治理理論的哲學基礎是自由主義思潮，自由主義思潮作為西方世界的主流意識形態，是西方社會的基本哲學，對西方政治、經濟、社會的影響寬廣而深遠，“自由主義的特性也就是現代世界的特性”①。這一發端于16-17世紀的思想，以維護自由為最高準則，按照英國學者伯林在《兩種自由的概念》一文中的區分，自由可分為“消極自由”與“積極自由”。 所謂消極自由，就是不受他人或事物的干預和限制，即“免于……的自由”，實質上其目的在于保護處于弱者地位的公民不受他人、尤其是國家或其他權力組織的侵犯，使每個人都能獲得相對獨立自主的生存和發展空間。積極自由，就是自己去做自己想做的某事或選定做某事，即“從事……的自由”。積極自由主要來自主體成為自己主人的愿望，意味著人們獲得某種積極效果的能力、權力和機會，它所強調的重點應該是人們在社會關系中的積極行動、積極參與和積極選擇②。

基于“理性經濟人”的假設，自由主義者堅信，社會受無形之手的控制，通過各個成員的行動與互動形成一個完美的自生自發秩序，這一秩序是內在的而非全知全能者的刻意設計。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認為一切有效的制序都產生于深思熟慮設計的人，大凡認為任何不是有意識設計的東西都無助于人的目的的人，幾乎必然是自由之敵”，那是一種理性的“致命的自負”。他們反對外力主要是政府的強力干預，強調政府干預是造成“市場失靈”的原因，認為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個人不受制于另一個人或另一些人因專斷意志而產生的強制”③。自由主義在20世紀30年代因國家干預主義的出現而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀70年代隨著資本主義發展的“滯脹“出現而全面復蘇，成為至今調節資本主義世界的主要思想。

上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強調公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經營、自己管理是公司治理的基本特征。不同企業的經營管理應當具有不同的模式，任何強行的、劃一的、機械的法律預設均將構成對企業自主經營管理的束縛，并可能導致企業喪失其應有的競爭力，最終將會被市場淘汰。因此，公司法的任務就是如何最大限度地將這種自由治理反映到公司法的制度安排中去，同時將公司治理中的干預主義和強制主義減少到最低限度。

獨立董事制度是公司為克服公司制度設計中的流弊而在市場運行中自主選擇、自發產生的，是公司治理的一種積極自由的體現，實質上是一種市場經濟的自生自發秩序規則。獨立董事不是強制的制度，由公司自由選擇適用。因為公司在本質上是一種合約結構，參與公司事務有關各方有權自由設計他們的合約安排。對于公司而言，控管機制不過是一種技術，與其他生產技術沒有區別。公司如果為在市場上獲勝，必須選擇一個最有效率的監控機制，公司才可以生存和發展；如果選擇錯誤，公司將面臨市場份額的下降或公司破產。因此，如果獨立董事能夠提升公司經營水平，則不待法律規定，競爭也會促使公司自動引進獨立董事。

由此也決定了獨立董事制度的法律規范多表現為非強制性質，在英美等國家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規則形式出現，即使以成文法形式，也表現為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國家，成文法是少量的，或非強制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強制性的“模范”條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權自由決定是否采納或者不采納這種模范條款。

三、獨立董事制度在我國的實踐及其立法完善

1.我國引入獨立董事制度的歷程

鑒于我國上市公司多由國有企業轉制而來，流通性不強的國家股、國有法人股控股現象普遍（即使在股權全流通改革以后即所謂“后股權分置時代”，這一現狀仍無法獲得根本扭轉），致使大股東或者母公司得以控制董事會和經理層，董事會與經理層互相兼任，重疊程度很高。內部人控制現象，不僅導致公司經營者游離于廣大中小股東的監督之外，而且導致公司經營者及大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。為此，理論界、實踐界開始研究關注并著手移植國外的獨立董事制度。

我國1993年《公司法》雖確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構，但并未規定獨立董事制度我國獨立董事制度。1997年12月中國證券監督管理委員會發布《上市公司章程指引》第112條規定，“公司根據需要，可以設獨立董事。”該條特別注明“此條為選擇條款”。

1999年3月29日國家經濟貿易委員會、中國證券監督管理委員會發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》（以下簡稱《意見》）要求境外上市公司都應逐步建立健全外部董事和獨立董事制度，《意見》第六項規定，“公司應增加外部董事的比重。董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的二分之一以上，并應有2名以上的獨立董事(獨立于公司股東且不在公司內部任職的董事)。”

上海證券交易所在2000年11月3日發布的《上市公司治理指引(草案)》中提出，將來上市公司“應至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20％”。這個指引關于設立獨立董事的要求不是強制性的，交易所可能會在兩三年后對獨立董事制有強制性要求。

至此，獨立董事制度已經成為各方面關注的焦點，人們對它在提高上市公司質量、健全我國資本市場運作規則和秩序方面寄以厚望。

2.獨立董事制度在我國存在的問題及其原因

獨立董事制度在我國的實踐主要存在以下問題：

第一、獨立董事的獨立性低，難以規制“一股獨大”。上市公司的股權過度集中，是中國資本市場的普遍問題之一，從獨立董事的產生辦法來看，并沒有能夠有效規避這一問題對獨立董事獨立性與公正性可能產生的影響。根據中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定，獨立董事可由上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提名產生。結合目前上市公司董事會由控股股東掌握的普遍現狀來看，獨立董事的提名很大程度上還是由公司控股股東在操縱，這種由大股東提名的“出身”總是令人對獨立董事的獨立性產生懷疑。

第二、獨立董事“花瓶化”。從獨立董事的背景來看，據《上海證券報》調查，有43.5%的獨立董事來自于高校或科研院所；有26.1%的獨立董事來自于會計師、律師等中介機構；有26.1%的獨立董事來自于企業經營管理人士。這一結果反映，目前獨董群體在構成上仍然以高校及科研單位人員為主即主流人員是學院派。一些學者本身科研教學任務及社會工作繁忙，加之獨立董事承擔的風險過大，這些人員不可能投入，造成獨立董事“花瓶化”。

第三、制度運行實際效果不理想。由于獨立董事與公司其他董事的信息不對稱、權利義務機制不完善、風險控制難度大，造成獨立董事在行使職權是畏首畏尾，不敢輕易說不。據《上海證券報》調查，有33.3%的獨董在董事會表決時從未投過棄權票或反對票；有35%的獨董從未發表過與上市公司大股東或者高管等有分歧的獨立意見。超過70%的獨董從未行使過或打算在未來行使中國證監會賦予獨董的向董事會提請召開臨時股東大會、提議召開董事會、獨立聘請外部審計機構或咨詢機構就上市公司進行某些方面的審計或調查等權力。

這些問題的出現是制度設計者始料不及的，其主要根源在于：

第一、制度所依賴的經濟“土壤”環境差異，導致制度功能的變異。

我國的股權結構比較特殊，與美國公司的股權結構大相徑庭。我國絕大部分上市公司是由國企改制而成，近1400家上市公司中，80%-90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。所以說，我國的上市公司中，股權不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。所謂的“內部人控制問題”與美國公眾公司中的內部人控制涵義是不同的，我國一股獨天下的“內部人控制”實質是控股股東的控制。這一制度存在的基礎是有巨大差異的。

第二、制度所依賴的法律環境的差異，導致制度的錯位。

中國上市公司內部治理遵循了大陸法系國家傳統的“二元”治理結構。根據《公司法》，股東大會是公司的權力機構，行使對公司的控制權。董事會由董事組成，是公司業務執行和經營決策機構。監事會由股東代表和適當比例的職工代表組成，是公司的常設監督機構，行使監督權，對經營管理者進行監督。獨立董事與監事會的職能相互重疊，權限分配變得不清不明。這樣看似增加了一道防火墻，其實反而會造成雙頭監管的權力沖突局面，導致資源浪費或相互推諉，增加監督成本，降低公司運作效率，也抑制了獨立董事制度功能。

第三、制度所依賴的意識理念差異，導致制度困境。

長期以來的計劃經濟造成的經濟集權思想仍在一定程度上左右著我們的頭腦，只堅信“市場失靈”，堅信“政府萬能”，期望通過設計全能的制度解決經濟運行中的種種矛盾，始終是政府的孜孜追求，表現在獨立董事制度的設計引進上，就是把獨立董事制度作為一種先驗的普適性制度，通過政府由上而下強力推動，不斷加大其使用的強制力，從而忽視了制度的自生自發性，忽視了市場本身的規律。從這一角度，我們可以發現，獨立董事制度在西方是一種自生自發性制度，而在我國則表現為政府主導型規則。

3.獨立董事制度在我國的立法完善

獨立董事制度在我國的困境，并不是制度本身的失靈，作為一種成熟的制度，它在英美等國家的孕育、發展是市場機制自生自發的結果，而非任何人可以設計、憑空編制出來的，它反映了公司治理的規律和要求。其在我國的“失靈”，從另一側面印證了這一制度本身的獨立自發性，這一規律不可人為改變。

獨立董事制度的廢止問題，實際是一個偽命題。既然制度本身并無弊病，而且經過政府主導推動已經在我國經濟生活和法律實踐中生存，盡管這種生存十分艱難，但它畢竟已經有了生命，這就決定了其不可隨意再被廢除，否則又將造成新的空白無法彌補。正如我國近代為強國圖存而貿然移植異質民法，盡管毫無市民法根基，但經過數載風風雨雨，我們已經無法在與這一套異國的法律概念和理念分離須臾。擺在我們面前的任務是如何改造我們的公司結構機理，完善相關環境，使獨立董事制度更能發揮其功效。

第一、樹立多元化的公司治理理念，克服“單打一”機制。

獨立董事只是公司內部有效監控機制的一種方式。因此，在英美等國選擇獨立董事制度作為有效手段時，大陸法系國家如德國、日本等采用了“監事會”的治理模式，我國《公司法》亦同樣選擇了監事制度這一治理模式。沒有必要給予獨立董事制度過多的功能、過重的希望，“畢全功于一制”的美好愿望是不切實際的。隨著市場經濟改革的不斷深化，市場環境已日漸改善，公司結構日趨多元化，原國有股一股獨大的單一結構將因國家退出一些競爭領域而大為改觀，尤其是隨著股權分置改革的漸進尾聲，股權多樣化、分散化的大格局不可逆轉，獨立董事制度所需的“生態環境”將日漸成熟，市場秩序的自生自發性質將日漸突出，這將為這一制度發揮更大的功效提供可能。這就意味著，獨立董事制度作為一種監督理念、一種公司自治模式，成為公司治理的選擇路徑之一。

第二、 樹立公司自治理念，賦予公司治理自由。

獨立董事制度在我國的推行主要是國家公權干預的結果，這種管制已使我們付出高昂的成本。鑒于這一制度本身源于市場機制的非設計性，其私法性質要求回歸自治，法律制度“并不是建立某種特定的秩序，而是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發的型構起來并不斷地重復”。因此，獨立董事制度應作為一種任意規范而非強制規范存在，它有兩種路徑：一是以一種行業規則、習慣形式出現，為公司所自由選擇。二是以公司立法的任意規范樣式存在，以資符合其有關條件的公司自由選擇采用，但是一旦采用即應遵守其相關權利義務規則，承受選擇的法律后果。有鑒于此，《指導意見》和先行公司法要求上市公司一律建立獨立董事制度的做法值得商榷，宜借鑒日本模式采用任意選擇方式，即由公司自己去選擇獨立董事制度還是傳統的監事會制度。

第三、 進一步完善相關機制，促進獨立董事制度的功效。

針對獨立董事制度在我國實踐中的問題，應從完善獨立董事獨立性的保障機制、獨立董事的激勵機制、獨立董事的職能機制和獨立董事的考核機制等方面入手，借鑒英美國家的成功經驗，充分依靠市場的力量，在我國這一“二元制”公司治理模式的國度，科學的規劃獨立董事制度的職責，健全獨立董事的選任制度，平衡其權利和義務關系，從而使其發揮實質功效。

第四、進一步完善監事制度，構建公司治理的復合機制。我國新的《公司法》在規定獨立董事制度的同時，對監事制度進行了的相關規定進行了較大的完善，這也為公司提供了自由選擇的制度空間，當務之急，應該正確界定獨立董事與監事會的職能，借鑒德國和日本的成功經驗，賦予公司自由選擇獨立董事制度和監事會制度作為公司治理模式的權利，構建完善公司治理的復合機制。

在充分賦予公司自治權的前提下，隨著市場機制的不斷發育，我們期待著包括獨立董事制度在內的公司治理機制，因循自發生長的秩序而早日成熟。

參考文獻：

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[6]石元康，同前注，第1至第25頁

[7][英]弗里德利希．馮哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，上海：生活、讀書、新知三聯書店，1997年版，第4頁