從秦漢司法判例看中國早期傳統司法程序制度的意義

摘要：秦漢時期是中國傳統司法制度形成的初期，尤其是秦王朝時期所采用的法家酷刑制度一向被認為是秦王朝很快滅亡的重要原因之一，也是中國法治思想從法家思想為主導轉向儒家思想為主導的主要原因。回顧秦漢時期中國傳統審判制度的形成過程，客觀分析中國傳統司法制度形成的歷史原因和條件，對于人們正確對待中國傳統司法制度有一定的借鑒意義。

關鍵詞：秦漢時期； 司法； 制度

中圖分類號：D929 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0007-06

長期以來，中國傳統司法體制中的隨意性和刑訊現象的普遍存在，成為了人們對中國傳統司法制度評價的出發點，從這一點出發，中國傳統司法被列為“卡迪司法”①[注：“卡迪司法”由施密特（R·Schmidt）首先發明，由于美國學者馬克思·韋伯（Max Weber）的引用，而受到普遍重視，并在中國學界引發了廣泛的爭論。韋伯將法律類型劃分為“形式非理性的法律、實質非理性的法律、實質理性的法律和形式理性的法律”四種，而他將其中的“實質非理性的法律”稱為“卡迪司法”，其核心特征是“超越形式和程序而訴諸法外考慮和個案裁量，目的是追求實質正義，其后果具有同案不同判的恣意性和不確定性”。韋伯在論述中國的古代司法時，將中國古代的司法制度也歸入此種類型。有關上述定義可參見高鴻鈞《無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的〈中國傳統的司法和法學〉》，《政法論壇》2006年第5期。]的代表之一，其中長期存在的刑訊制度也成為中國傳統司法落后的一個重要證明。中國傳統司法制度中，司法審判活動是否完全超越形式和程序，而使得審判具有恣意性和不確定性呢？刑訊一直被認為是一種殘酷的制度，為什么又會作為一種合法的審判方式而長期存在于中國傳統司法制度之中？對于這些問題的討論隨著對中國傳統司法制度的深入研究，已經越來越多的受到質疑。那么回視中國傳統司法制度形成初期的秦漢時代，也許能對這些問題給出一個初步的答案。

秦漢時期是中國傳統司法制度形成的初期，尤其是秦王朝時期所采用的法家酷刑制度一向被認為是秦王朝很快滅亡的重要原因之一，也是中國法治思想從法家思想為主導轉向儒家思想為主導的主要原因。既然酷刑已經被認為是一個很殘酷的司法制度，為什么它可以長期存在于中國的司法制度體系之中，而沒有被廢除呢？在二千多年的中國傳統司法制度發展的過程中，刑訊是否就真的如人們所說的只是根據從事審判活動的官員個人的意愿隨意而為，還是有一定的規則制約呢？從秦漢時期存留下來的司法案例出發，回顧一下中國傳統審判制度的形成過程，客觀分析中國傳統司法制度的形成的歷史原因和條件，也許對于人們正確對待中國傳統司法制度有一些可供借鑒的思路。

一、 兩個典型的案例

在我國目前發現的秦漢時期的文物典籍中，關于秦漢時期審判情況的記述并不十分多，但其中有二段記述可以讓我們初步了解秦漢時期審判活動的一般運作狀況，其一是張家山出土的漢簡《奏讞書》中的第十七案例“黥城旦講乞鞫案”和《史記·酷吏列傳第六十二》卷122中記述的“張湯審鼠案”。

（一）“黥城旦講乞鞫案”

“黥城旦講乞鞫案”發生在秦王政元年至二年（即公元前246-245年），這一案例在法律史學界通常被作為秦漢時期的乞鞫制度研究的一個最為典型的案例，該案例中對于秦朝時期審判活動有較為詳細的記述。

該案的案情是毛盜牛被當地的亭長慶發現并舉報，在審理過程中，主審該案的史騰認為毛一人不可能盜牛，以酷刑逼問毛盜牛同伙是何人，毛受刑不過，誣陷講與其一同盜牛，講最初不承認與毛一同盜牛，并舉出本人在盜牛案發生時不在該地的證據，此后，審判該案的史銚再次對毛、講用刑，毛、講均受刑不過，承認在講離開本地以前合謀盜牛，此案一審判決黥講為城旦。后講乞鞫，經廷尉復審查明講沒有盜牛，講終被恢復自由，另安置為隱官。②[注：此案原簡文可參見彭浩、陳偉、（日）工藤元男主編《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第359-360頁，及蔡萬進著《張家山漢簡〈奏讞書〉研究》，廣西師范大學出版社2006年版，第175-177頁。]此案中，參與審判活動的官員對毛用刑的情況是：史騰在審訊毛時，認為毛不可能獨自盜牛，即“笞毛北（背），可六伐”（可譯為“笞打毛背六下”）。“居八九日”，史騰再審毛，毛仍不承認與他人合伙盜牛，“即磔治（笞）毛北（背）殿（臀）股，不審伐數，血下汙池<地>。毛不能支治（笞）疾痛，即誣指講。”后因講在案發時不在當地，史銚再審毛時，又“治（笞）毛北（背）審伐數。”毛經過上述的刑訊，造成“診毛北（背），笞紖(“月引”①[注：此處應為一個字，但未能在字庫中找到，下同。])瘢相質五（伍）也，道肩下到要（腰），稠不可數，其殿（臀）瘢大如指四所，其兩股瘢大如指。”

此案對講的用刑情況是：史銚初審講，講不承認與毛盜牛，“銚即磔治（笞）講北（背），可余伐。”數日之后，復審講，講仍不承認盜牛，“銚有（又）磔講地，以水責（漬）講北（背）。”同時讓毛在一旁陳述其與講合謀盜牛的經過。此后再經審問，講開始還是堅持沒有與毛合謀盜牛，后來因“恐復治（笞）”，即自誣與毛合謀盜牛。講因為刑訊，“北（背）治（笞）紖（“月引”）大如指者十三所，小紖（“月引”）瘢相質五（伍）也，道肩下到要（腰），稠不可數。”

（二）張湯審鼠案

張湯是西漢武帝時期著名的酷吏，關于張湯審鼠一案的記載，最早應當是載于《史記》，有關這一案件的記載是，張湯年少時，他的父親任長安縣丞。一次張湯的父親有事外出，留張湯看家。他父親回家后發現老鼠偷吃了肉，大發脾氣，鞭打張湯。張湯掘開鼠窟找到了偷肉的老鼠和吃剩的肉，揭發老鼠的罪狀，拷打審問，傳出審問記錄的文書，經過審問判決上報的程序，并提取盜鼠和余肉，完成了審判程序，案卷齊備，在廳堂下面肢解了盜鼠。他父親見到這情景，看到他判決的文辭像老練的法官一樣，非常驚奇，就讓他學習刑獄文書。他父親死后，張湯擔任長安縣吏，過了很久”。②[注：原文為：“張湯者，杜人也。其父為長安丞，出，湯為兒守舍。還而鼠盜肉，其父怒，笞湯。湯掘窟得盜鼠及余肉，劾鼠掠治，傳爰書，訊鞫論報，并取鼠與肉，具獄磔堂下。其父見之，視其文辭如老獄吏，大驚，遂使書獄。父死后，湯為長安吏，久之。”摘自王利器主編《史記注譯》，三秦出版社，1988年11月版，第2583至2584頁。]關于張湯少年時審鼠一事，不僅《史記·酷吏列傳》中有記載，《漢書·張湯傳》中也有記述。這個記述在法學家眼中被視為是對漢代，尤其是西漢時期司法制度的最為重要的記述之一。結合漢簡《奏讞書》中的相關案例的記載，有些學者得出了這樣的結論，當時的刑事訴訟的基本程序是告劾、訊、鞫、論、報，而訊鞫論是其中的審判程序。[1]

二、 中國早期傳統司法是一個逐步完善的有嚴格程序規定的司法體制

從《史記》中關于張湯審鼠一案審理過程的記載，我們不難看出，即使是在中國傳統司法制度形成之初的秦漢時期，中國傳統的司法審判就有著很強的規定性和程序性。張湯的父親當時所任的縣丞一職，是當時地方一級主管司法事務的官吏，審判案件當然就是他工作的主要部分。張湯作為他的兒子，比別的孩子和普通的老百姓更有機會經常看到當地的司法機構是如何審理案件的，如果張湯所看到的審理程序不是一貫依照一套嚴格訴訟程序進行的審判活動，那么張湯作為一個小孩子是不可能自己創設一套這樣完備的訴訟程序的。

同時，縱觀中國傳統司法制度的發展歷史，我們更可以得出這樣的結論：中國古代是存在一整套司法程序規則的，而且這個程序規則在中國法律被西方化以前，作為法律傳統之一，一直被良好的遵守著。

（一）先秦的司法程序紀錄

我國傳統司法制度發韌于三皇上古時代，而《尚書·堯典》記載：“帝曰：‘吁！嚚訟，可乎？’”說明當時如果有人做了邪惡的事而引起爭執，就通過公眾的評判加以解決，這就是中國最早的“訟”。此后的夏、商、西周各朝，對于司法制度都有了一些逐步明確的規定，《尚書·大禹謨》云：“帝德罔愆，臨下以簡，御眾以寬。罰弗及嗣，宥過無大，刑故無小，罰疑為輕，功疑為重，與其殺不辜，寧失不經。”其中“與其殺不辜，寧失不經。”成為了中華司法制度中最為重要的原則而被歷代傳承。到了西周時期，更有了明確的審級制度，《禮記·王制》記載：“成獄辭，史以獄成告于正，正聽之；正以獄成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下。”

春秋戰國時期，隨著成文法的出現，從戰國時期李悝的《法經》至唐代的《唐律疏議》，再到清末變法前的《大清律例》，整個中華法系發展過程中，歷代的成文法典中都有關于司法制度的規定。這些司法制度的規定雖然有別于現代訴訟法或單行程序法的規定，而被規定為刑事立法中關于官吏在從事司法活動時違背司法訴訟程序的要求將被法定治罪的規定，但是我們可以從中看出，中國自古以來對于司法制度中的程序從來就沒有忽略過。

（二）漢唐以降的司法程序制度特點

以“外儒內法”為本質的中國傳統法制體系中，對于司法程序的規范在立法中的表現就是傳統法典中對于違反司法程序行為的重罰。如張湯生活的漢代，漢律中就有相關的規定，“鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。”[2]“告，告之不審，鞫之不直，故縱弗刑，若論而失之，及守將奴婢而亡之，篡遂縱之，及諸律令中曰同法、同罪，其所與同當刑復城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲當刑為城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，縱者黥為城旦舂”[3]

對于司法程序的規范，在中國古代法典中最早的漢律具律篇中既有明確的規定，此后唐律中的《捕亡》、《斷獄》等篇的相關規定則日趨細密與完善。如《唐律疏議·斷獄》的律條規定：“諸應訊囚者，必先以情，審察辭理，反復參驗；猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。”而傳統法典中規定的往往是最為主要和原則的部分，對這類規范的違反往往導致構成犯罪，被處以刑罰。所以體現在傳統法典中的內容，往往被視為是刑法的規定而非指引性的有關訴訟程序的規定，這其實是對當時立法技術方面的誤讀。從中國古代法律發展的歷史中可以看出，中國人傳統的立法思想中，法律的功能重在懲惡，西漢時期，法律思想中的這種觀點更為突出。因此，在中國傳統法典體系中，指導性的法律規定相對來說是比較少的，而懲罰性的法律規定占據了傳統法典的主要部分。

除了法典中的懲罰性規定以外，對于司法官吏在審理案件時必須要遵守的程序還有一些具體規定。例如，早在《居延新簡》記錄的漢代法律中就有如下記載：“證不言請（情），以出入罪人者，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。獄未鞫而更言請（情）者，除。吏謹先以辨告證。”[4]以及“滿三日而不更言請書律辯告，乃驗問”[5]等相關規定。從上述的法律條款中可以看出，關于審理案件的程序不僅有國家公布的成文法典予以規定，而且還有《獄官令》一類的司法行政規范加以具體詳細的規范，只是在我們今天可以看到的文獻資料中，這類在當時被普遍適用的一般性規范沒有能夠大量的保留下來。

無論是從禁止性的規定，還是從這些指引性的規定來審視，我們可以很明顯得出這樣的結論：在中國傳統司法制度下，官吏行使司法權的程序是有很多既有規范限制的，作為行使司法權的官吏，必須遵守這些程序，而不是可以超越這些程序性的規定，恣意妄為的。

三、 中國傳統司法制度是否“卡迪司法”之爭

在上述的程序性規范制度之下，法官是不是可以根據個別案情和法外因素來完全決定案件的處理結果呢？持肯定觀點的學者認為：在中央司法制度中，中國的君王始終握有司法大權，這種司法權幾乎不受限制，奸佞司法和酷吏司法也具有“卡迪司法”的性質。作為“父母官”的地方官員在行使司法權時，如同帝王和家長那樣具追求實質正義和個案的特色，因此，地方行政官的司法也具有“卡迪司法”的性質。中國傳統司法中，在審理案件時訴諸“天理人情”，導致司法判決的結果自然會有高度的不確定性。[6]

在認定中國傳統司法屬于“卡迪司法”的研究中，許多持肯定態度的學者都會引用董仲舒的“春秋決獄”作為中國傳統司法具有不確定性的證據之一。但是如果以董仲舒的“春秋決獄”作為證明我國司法制度缺乏確定性的主要證據，就首先要看一下在董仲舒生活的西漢時期在多大范圍和程度上適用了“春秋決獄”這樣的制度，而后世是否一貫的廣泛的認同了這種制度呢？董仲舒作為一名鴻學大儒，雖然給漢武帝提出了被稱為“天人三策”的良策，但是他在有生之年并沒有成為一名被西漢統治者信任的最高司法機關的工作人員，而是被派往當時的地方諸侯那里去當國相，這明顯的是被排斥在了中央司法政權之外。董仲舒也并不是西漢時期首創“引經決獄”的第一人，而他的“春秋決獄”的意見僅是在個案審判過程中，如果出現了沒有法律依據的情況時，提供給當時的最高司法決策機構——漢武帝的建議，而這種建議是否能夠被采納則是由最高司法決策機構來決定的。從這些情況可以看出，采取“春秋決獄”的建議作為最終審判結果的案件，即使是在當時，應當也是特殊個案，而不是普遍的審判情況。如果案件是沒有爭議的，按照西漢時期的規定，地方官就可以依照法律直接對案件進行審理判決了，根本沒有機會啟動“春秋決獄”的程序，而只有重大疑難案件才能通過向上奏讞的方式，在最高司法機構必須親自行使司法權時，才有可能引入“春秋決獄”的審判的程序加以判決。最高司法機構在作出判決之時，是要充分考慮案件的各種因素的；這一現象即使是在當代的美國司法體系中也是被認可的。例如，美國最高法院就曾對針對黑人分校是否違憲的案件做出前后不同的判決，而導致這種判決不同的原因并不是美國修改了憲法，而是因為美國黑人民權運動取得最終勝利的結果。如果說只要在司法審判中存在同案不同判，或前后判決不一的情況就屬于“卡迪司法”，那么當代的美國可以說是最為主要的“卡迪司法”國家，因為，美國所實行的陪審團制度，由于陪審團成員的個人因素而導致的個案同案不同判的情況是被普遍接受的司法現狀。

另一方面，董仲舒所作的《春秋決獄》的著作，僅是其個人的學術著作，并沒有得到官方的強制推行，或被后世作為法定的審判依據。相反，我們可以看到的卻是自西漢以來，歷代法典中關于地方官吏不嚴格按照法典的規定審判案件將被處以重刑的制度文獻記載，正是這種一而貫之的法律規定，最終導致了中國傳統司法制度在其發展的最后階段形成了“成案”制度，各級官吏在審理案件中都以遵守成案為首要職責。

所以從中國傳統司法制度源起直至其發展到一整套的官僚體制下的完備的司法制度，我們都不能否認存在著嚴格的程序性和確定性。從這一角度出發，我們可以有充分的理由說，中國傳統司法制度不是“卡迪司法”，其程序性和確定性是在全世界歷史上最為有特色的一種司法體制。

四、 刑訊與有沒有司法程序的關系

在張湯審鼠的過程中，張湯為了讓老鼠承認其偷肉的事實，對于老鼠采取了刑訊的手段，也就是前文中所稱的“掠治”。可以從中看出，為了得到當事人的口供而對當事人采取刑訊的方法取得口供在當時是普遍存在的。而在我國傳統司法制度中長期存在刑訊逼供的情況，也經常被作為中國傳統司法制度中程序缺失的證據。

沒有人可以否認刑訊是一種極為落后和缺乏人性的司法手段，但是存在刑訊是否就意味著程序缺失呢？如果我們想得到明確的答案，應當首先審視刑訊產生的根源和當時存在的訴訟程序對刑訊的法定要求狀況。

（一）由“神示證據制度”到“五辭聽審”制度

在整個中國傳統司法制度的產生和發展過程中，刑訊并不是一直存在的，而是隨著證據制度的演變產生的。回顧中國傳統司法制度產生的上古時期，在神農、伏羲、黃帝時代以及此后的堯、舜禪讓時期，訴訟證據制度都采取的是神示證據制度，《論衡·是應》記載，當時審理案件是以一種名為“廌”的神獸來決斷，“有罪則觸，無罪則不觸”。至夏商時期，審判活動中關于證據的采信的規則是由卜筮的人用龜甲、蓍劃占卜的結果作為依據，《尚書·曲禮》記載“卜筮者……所以使民絕嫌疑，定猶豫也。”。這一階段的審判常被稱為神明裁判，與此相對應的證據制度也被稱為“神示證據制度”。

到西周時期，中國已經開始放棄原來的神示證據制度，而改為法定證據制度，口供成為了法定證據中最為重要的證據之一。對于這一證據制度的變化，沒有人可以否認它的進步性。法定證據制度保證了審判的公正性和穩定性，對于當事人的訴訟權利也是一種有力的保護。在歐洲的古羅馬法中，也認為被告人的自供是完善的、完全的證據，能夠據以確定被告人的罪責，只是這一原則最終演化為將口供列為法定證據的規范在時間上比中國晚了幾百年而已。

正是由于口供是最為重要的法定證據，而得到被告人主動提供的真實的口供在許多時候是十分困難的，因此，與這一制度相匹配的刑訊逼供便也由此相伴而生。因為取得定案最為重要的證據是每一位行使司法權的官吏必須進行的工作，也是案件最終可以審理并做出判決的重要法定程序，因此行使司法權的官吏就必須通過合法的方式取得最可能真實的口袋。那么取得口供的方式有哪些是合法的呢？

在西周時期，認定口供是否真實是有法定的判斷依據的，即“五辭聽審”制度。《周禮·秋官·小司寇》說：“以五聲聽獄訟，求民情；一曰辭聽；二曰色聽；三曰氣聽；四曰耳聽；五曰目聽。”鄭玄對此的注釋是：“觀其出言，不直則煩；觀其顏色，不直則赧；觀其氣息，不直則喘；觀其聽聆，不直則惑；觀其眸子，不直則眊然。”但是，在審判活動中，畢竟存在著當事人不如實陳述案情的情況，如果審判案件的官吏明知當事人沒有如實陳述案情，那又該如何得到真實的口供呢？《禮記·月令》中也有記載，“仲春之月……命有司省囹圄，去桎梏，勿肆掠，止獄訟。”“掠，謂捶治人。”從這一規定可以看出，除去仲春之月以外的時間，審判案件時是可以用刑訊的方式的。《兩周金文辭大系考釋》中《曶鼎》銘文記載了一個關于搶劫稻禾的案例，其中的被告人匡季作為一個貴族尚且要懇求審判此案的官吏東宮不要鞭打他，足以證明當時刑訊審判的方式是普遍存在的。但是我們也應當注意到，在這個時期對于刑訊也是有所限制的，只是限制的規定僅僅限于可以使用刑訊的時間范圍。此后，經過了春秋戰國的發展，有關刑訊的問題已經開始受到當時的統治者的注意，因此，在以后的中國傳統司法制度中，關于刑訊的規定就開始逐步的趨于完善。

（二）秦漢以降的刑訊制度

在秦律中，有關刑訊的限制就開始出現在成文法之中。云夢秦簡中的訊獄就規定“凡訊獄，必先盡聽其言而書之，各展其辭，雖知其“讠也”①[注：此處應為一個字，但未能在字庫中找到。]，勿庸輒詰。其辭已盡書而毋（無）解，乃以詰者詰之。詰之有（又）盡聽書其解辭，有（又）視其它毋（無）解者以復詰之。詰之極而數“讠也”①[注：此處應為一個字，但未能在字庫中找到。]，更言不服，其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋（無）解辭，治（笞）訊某。”②[注：睡虎地秦墓竹簡整理小組編著《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1978年11月，第246-247頁，譯文為：“凡審訊案件，必須先聽完口供并加以記錄，使受訊者各自陳述，雖然明知是欺騙，也不要馬上詰問。供辭已記錄完畢而問題沒有交代清楚，于是對應加詰問的問題進行詰問。詰問的時候，又把其辯解的話記錄下來，再看看還有沒有其它沒有清楚的問題，繼續進行詰問。詰問到犯人辭窮，多次欺騙，還改變口供，拒不服罪，依法應當拷打的，就施行拷打。拷打犯人必須記下：爰書：因某多次改變口供，無從辯解，對某拷打訊問。”]這段規定明確規定了在審理案件時，官吏如果運用刑訊，是有一定的條件和程序的。而漢律中更規定，對于被告不承認事實，又對自己的行為或供詞中受到詰問的地方回答不出來，審訊人員認為被告是在欺騙或拒絕認罪時，可以進行刑訊，《后漢書》中就有記載“掠者唯得榜笞立。”[7]但是允許刑訊也并不是對于刑訊就沒有限制，漢代就對刑訊的刑具和刑訊的具體作法都做出了規定：“笞者，箠長五尺，其本大一寸。其竹也，末薄寸。皆平其節。當笞者笞臀，毋得更人。”[8]

但是刑訊始終是會導致冤案的，本文開頭所舉的“黥城旦講乞鞫案”就是一個典型的因刑訊逼供而造成的冤案。那么，中國傳統司法制度對于“刑訊”這一制度是不是真的就采取了積極支持的態度呢？刑訊在中國傳統司法制度中是否沒有進一步的完備的限制性規定呢？

中國的古人也是非常明白刑訊可能導致冤獄，因此，要求經過刑訊得到的口供，三日后還要再行復審，也就是“傳復”。雖然刑訊在秦漢時期的司法制度中是被認定為合法的審判手段，但是，對于刑訊的態度還是否定的。這道正合乎今天人們對法律規范的一般價值判斷——法律是一套最不壞的規則。因此，睡虎地云夢秦簡的《封診式》“治獄”中稱：“治獄，能以書從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人情為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。”④[注：睡虎地秦墓竹簡整理小組編著《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1978年11月，第245-246頁，譯文為：審理案件，能根據記錄的口供，進行追查，不用拷打而察得犯人的真情，是最好的；施行拷打，不好；恐嚇犯人，是失敗。]“黥城旦講乞鞠案”最終被復審而使得講的冤案得到公正的判決，在某種程度上也基于復審此案的官員看到了案件當事人講、毛被刑訊的情況。

中國傳統司法制度應當說至唐朝時期已經趨于完備，唐律對于審判活動提出了“先備五聽”的要求，對于刑訊則規定“又稽諸證，信有可征焉，而不實首者，然后拷掠”。對于必須進行刑訊的限制更加詳細：

首先是對可以刑訊的當事人的主體條件做出了明確的限制，除了屬于“八議”范圍的貴族、官員，70歲以上的老人、15歲以下的少年兒童，殘廢人及患病的罪犯都不能使用刑訊，婦女在懷孕和產后百日內也禁止刑訊；這些案件只能以“眾證”（三個以上的證人證實）為定罪的依據。如果審判人員違反了這些規定，就要以故意出入人罪或斷案失誤論處。⑤[注：《唐律疏議·斷獄律》規定：“諸應議、請、減，若七十以上，十五以下及廢疾者，并不合拷訊，皆據眾證定罪，違者以故失論。若證不足，告者不反坐。其于律得相容隱，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者減罪人罪三等。”“諸婦人懷孕，犯罪應拷及決杖、笞，若未產而拷、決者，杖一百；傷重者，依前人不合捶拷法；產生未滿百日而拷決者，減一等。失者，各減二等。”]

其次是對可以采用刑訊的案件情況加以規定，凡案件審理“必先以情審察辭理，反復參驗”，如果還是沒有得到確定的案情，主審官吏必須立下文書，寫明刑訊的原因，經過主管官吏的同意才能用刑。如果主審官吏違反了上述規定，自己就要受到杖責六十的處罰。①[注：Gary Slapper and David Kelly， the English Legal System， Cavendish Publishing Limited， 2004， p. 4，轉引自齊樹潔主編《英國司法制度》，廈門大學出版社，2005年12月，第10頁。]

第三是對刑訊的程度加以限制，每個被刑訊的當事人或證人，在整個案件的審理過程中刑訊不得超過三次，每次相隔的時間不得少于二十天，拷打的總數不能超過二百或可能被處罰的杖數之內，如果在達到了這些限度，被告人仍不承認罪行時，只能取保釋放。如果主審官吏刑訊超過了這些限度，就以超過的杖數笞打主審官，如果被告因刑訊致死的，主審官吏應當被判處二年徒刑，如果是審判官親自執杖刑訊致死的，則按過失殺人罪論處。②[注：英國司法制度的形成源于古羅馬法的影響，但是由于羅馬人對于不列顛的統治只集中在少數幾個大城市，廣大鄉村地區的不列顛人仍然保持著他們的習慣。公元五世紀入侵不列顛的盎格魯人、撒克遜人和朱特人將他們的習慣帶入了不列顛，并開始了不列顛成文法的制定，并且最早形成了“法律至上”的理念，并打下“遵循先例原則”的基礎。諾曼征服不列顛之后，將一些諾曼人的習慣帶入了不列顛。從威廉一世開始，強大的中央集權政治體系開始建立，司法審判權也開始集中到國王和貴族手中。亨利二世時期司法專業化的確立，使得由普通法初具規模，這其中的中央法院建立、令狀制度以及陪審團制度起到了重要作用。以令狀制度為代表的普通法，培養了英國人的法律意識，確立了法律至上、程序優先和正當程序理念。但是令狀制度和普通法的過分強調形式和程序也隨著社會的發展成為了不可容忍的弊端，因此，令狀制度首先于1975年被廢除。而在令狀制度被廢除之前，由于普通法的過于僵化，更為強調“正義、良心和公正”理念的衡平法就已經出現了，衡平法與普通法相比結果更公平，訴訟成本也更底，但是其與普通法相比較，程序性要差得多。隨著令狀制度的消亡，普通法和衡平法的分立已經事實上消失了，1873年的《司法法》將衡平法院和普通法院統一到統一法律體系中，從而成為了英國司法體制現代化的第一步。可以說在19世紀前，英國的司法制度還是在訴訟的形式主義框架內發展，但是近代以來，由于英國及受普通法影響的國家爆發的“司法危機”迫使英國開始了持續不斷的司法改革，普通法的最為基本的陪審制也開始日漸衰微，大陪審團已被取消。此外，20世紀60年代開始的大規模司法改革對于程序優先原則中的許多具體規則進行了改革，如包括對抗制開始趨向削弱，沉默權開始受到限制，一罪不二審在一定范圍內廢除，訴辯交易廣泛使用，恢復性司法發展迅猛等刑事訴訟制度改革。1994年開始的英國民事司法改革正式啟動，其追求的核心目標就是實現結果的公正。從上述英國司法改革的歷程的描述可以參見齊樹主編《英國司法制度》緒論部分，廈門大學出版社，2005年12月，以及程漢大、李培鋒著《英國司法制度史》，清華大學出版社，2007年6月。]

第四是對刑訊的刑具的規格和刑訊的部位作出了明確的限制。如刑杖皆削去節目，大頭徑三分二厘，小頭二分二厘，刑訊時須背、腿、臀分受。

雖然唐以后的各朝出現了在部分時期刑訊使用范圍過大及刑訊方式更為殘酷的情況，但是，這些狀況都是在有法可依的范圍之內。雖然在歷史小說一類的文學作品中，出現了大量的刑訊冤案，但是我們不能將這些文學作品的記述作為普遍現象，正如我們今天看到的被公之于眾的案例往往是一些特殊的案例，而大量司法工作中的正常審理的案件往往因為其普通，而沒有被公之于眾或廣泛流傳。但恰恰是這類案例反映的是當時社會司法程序的一般狀況。

由于傳統訴訟程序法規對于口供為法定證據的要求，以及刑訊被認定為取得口供證據的合法手段，因此，刑訊的存在并不能作為傳統司法制度中程序缺失的證據，而且從某種程序上說，刑訊的存在和對于其具體操作方法的規定，正是中國傳統司法制度對于程序十分重視的佐證。

五、 程序至上是否司法公正的唯一選擇

在中國傳統司法制度的產生和發展過程中，程序是始終存在的，而且在相當程序上是被嚴格遵守的，但是中國幾千年的司法制度發展過程沒有選擇西方法制中的程序至上主義，而是更強調重視個案實質正義的實現，原因在哪里呢？

反觀中國的司法理念，追求實質的公正，要求在每一個案件中體現公正，是中國迄今為止國人共同認可的目標或說價值判斷。“案結事了”是每個司法人員的職責，正因為這樣，無論是案件的當事人，還是審理案件的傳統官員都在追求每一案件的實質公正，而歷史的經驗證明：在嚴格遵守司法程序規則的情況下，并不能保證每一案件的實質公正。被稱為“世紀審判”的辛普森殺妻案，就是這一情況的典型代表。德國法學家薩維尼也提出：“法律規則都是為當事人所制定的，當事人的現實利益就是法律的公正目標的實現，因而當事人利益不應該屈從于法律規則的統一性和一致性。”[9]即使在主張以程序公正來保證司法公正的英國，對于過分強調程序公正也是存在爭議的⑥。在英國法律發展史上，正是由于普通法令狀制度過于強調程序而且程序日益僵化，使得許多需要司法救濟的當事人無法在普通法法院得到公正的保護，只能徑直向英王提出訴訟請求，從而導致了衡平法和衡平法院的最終出現，當時也曾有英國普通法院的法官嘲笑衡平法的規則“就像大法官的腳長一樣，換個大法官就得換套規則”①，但是被認為最終養成了英國人法律至上、程序優先和正當程序原則的普通法令狀制度卻在1875年還是被廢除了。英國自20世紀90年代開始的司法改革，則為了實現“接近正義”（Access to Justice）的目標，對于英國傳統的司法制度進行了前所未有的變革。②

而在中國的傳統司法制度史上，由于法律將口供列為案件審判的最為重要的證據，因此，要實現這一程序上的要求，才出現了刑訊逼供，所以從某種角度來說，主張程序公正的許多官吏都被稱為酷吏，張湯便是其中之一。學界有將以張湯為代表的“幼則筆墨，手習而行，無篇章之誦，不聞仁義之語，長大成吏，舞文匚法”[10]的官吏稱為“文吏”的說法，[11]而與此相對應的就是“儒生”，被歸為酷吏的則大多是“文吏”，這一類的人除了張湯之外，還有趙禹、義縱、王溫舒、尹齊、楊仆、減宣、杜周等。這些文吏一般都主張司法者必須維護國家法律的統一，主張重刑主義，要求“循名責實”，使得帝王可以嚴格規范各級官吏。[12]為了實現這一主張，這些文吏采取的手段，一般都嚴格遵守法律的形式性規定，不考慮個案的具體案情，導致個案處理結果雖然符合了法律的規定，卻違背了當時社會公認的公序良俗，使得案件的當事人的利益受到直接的損害。或直接為了實現嚴懲犯罪的目的，假程序的完善之名，對案件的當事人或證人進行合法的酷刑刑訊，致使傳統司法落入世俗評價的“殘酷的”境地。另一方面，這些文吏還通過他們的立法活動，將漢律的條款由原來相對簡約的狀況，變為“律令凡三百五十九章，大辟四百零九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事”，[13]從而使得他們有機會利用法律的繁雜，上下其手，或以法謀私或制造冤獄，形成了“奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之”。[14]文吏中雖然也有 “郅都伉直，引是非，爭天下大體”這樣的人，但是更多的文吏則使得“網密，多詆嚴，官事寖以秏廢。”[15]或許正是這段歷史使得國人對程序至上的價值判斷多有懷疑。

正因為此，西漢時期的以儒生為代表的循吏，主張法律的適用不僅要遵守法律的規定，更要實現社會的公認價值的實現。為了實現這一主張，以董仲舒為代表的儒生利用“春秋決獄”等方式，通過最高層次的審判活動中的對于德治和教化的認可，來達成對于案件中社會公認正義的實現。最終，由于歷代中國文人的努力，使得中國的立法更強調法律的施行是為了“定分止爭”的目的，要求司法的目的最終是實現社會的和諧和無訟，從而使得訴訟不必是，甚或不應是人們解決糾紛的首選或最佳手段。而像西方人看重的司法程序至上原則，在國人的傳統價值判斷中，只能是等而次之的訴求了。漢代的春秋決獄在中國完善的傳統立法時代到來之前，對社會的進步與穩定，對其時法律規范與司法實踐間所形成的種種缺失，起到了及時有效的調和和填補作用，也順應了其時社會的主流價值觀念，從而使中國以后的法律發展走向了道德法律化和法律道德化的路途，而最終沒有像西方一樣將法律視為解決社會矛盾的主要手段。

可以說，秦朝的迅速滅亡和以酷吏為代表的主張嚴格司法程序制度的司法官員的所為，使得中國社會普遍不認可先秦法家提出的“以法治國”的理念，而在緩解社會矛盾，維護社會穩定方面。

儒家所倡導的“仁義”“德政”更能為社會普通民眾所接受，因此，也最終成為了中國傳統司法理念的主流。這種理念體現在立法主導思想方面是十分突出的；但是，在傳統司法制度的運作和相關法律的適用中，中國傳統司法制度并沒有完全放棄對司法程序的規范。

六、 結語

總之，從秦漢時期的審判案例中我們不難看出，在中國司法制度的發展歷史中，曾經有過嚴格的程序性規范，并且這種法律規范也曾經直接體現在成文法典中；但是在長期的法律發展過程中，這方面的立法沒有得到進一步的積極發展，程序至上主義沒有在中國傳統司法觀念中得到認可。中國關于司法程序的法律制度的發展，雖然最終也沒有形成為一部單獨的法典，也沒有形成為一個相對獨立的完整的授權性的程序規范體系，但是作為整個社會，尤其是司法官吏必須遵守的規則卻自始至終存在著，其最終實施的結果是：在中國傳統司法實踐中，存在著一整套規范制度自身或謂不完善謹嚴，但司法實踐中卻須對其嚴格遵守適用的司法程序規范；而且如果行使司法權的官員一旦違反了這類規范，就會受到依法嚴厲的懲罰。這種司法程序可能并不符合西方司法程序的標準，但是在幾千年的中國傳統社會的司法運行過程中，這套司法程序卻保證了中國整個司法體制的正常運作，而且在相當大的程度上也滿足了整個社會對于司法資源的需求。隨著西方正當程序觀念受到爭議，主動司法和大眾化司法逐步受到重視，我國傳統司法體制中的具有能動主義的大眾化司法觀念也開始受到全世界的普遍關注，而中國傳統司法最終沒有選擇以正當程序作為司法公正的最終保障是有其深刻的文化背景和充分的歷史選擇因素的。以正確的心態回觀中國傳統司法制度，從歷史唯物主義的立場出發正確解釋中國傳統司法制度中有關制度設計的根本出發點和其在當時歷史條件下取得的適用結果，以期對當代司法改革提出正確的思想理論根據，才是我們研究中國傳統司法制度不無裨益的追求之一。

參考文獻：

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[11]張建國.兩漢魏晉法制簡說[M].鄭州：大象出版社，1997.

[12]〔美〕黃仁宇.中國大歷史[M].北京:生活·讀書·新知三聯書店，1997.

[13][14]漢書·刑法志[M].

[15]史記·列傳·酷吏傳[M].

責任編輯劉鳳剛