危機中緊急性偵查權法律規制及在我國的適用

摘要：面對危機，不僅要求國家行使緊急性行政管理權，也要求行使緊急性偵查權，擴大警察自由裁量權，以提高危機處置的效率，這是危機應對中公共利益優先原則的必然要求。但危機中偵查權的擴大必然使刑事相對人的權利受損。因而控制危機中的偵查權，提高緊急性偵查權啟用的實體標準，加強事后司法審查，完善司法救濟制度設計是我國警察機關面對危機的必然選擇。

關鍵詞：危機偵查權； 緊迫性； 司法審查； 司法救濟

中圖分類號：D926 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0112-04

人類社會面臨的危機無處無時不在，政府和公眾參與危機應對是國際社會共同面臨的難題。對“危機”的概念，不同的學者有不同的理解。但對于危機事件的突發性或緊急性、發展的不確定性、危機影響的社會性和危機反應的有限性等危機事件特征上取得了基本一致。無論在國家危難還是在社會危機中，警察作為獨特的應急力量由于自身的快速反應的能力，有嚴明的組織紀律與工作作風，使其具有其他應急資源不可替代的特點。［1］而面對危機的緊急狀況，不僅要求警察擴大行政管理權，也要求擴大偵查權，充分行使自由裁量權，這意味著偵查相對人的權利保障受到比正常狀態下更多的限制和克減。那么，危機狀態下如何在發揮警察偵查的有效性和保障基本人權上取得大致平衡？對緊急性強制偵查措施如何規范與限制？這些均是緊急性偵查權啟動、行使中必須面對的現實問題。

一、 危機中緊急性偵查權的類型及屬性

危機情形下的緊急權力是以具體的強制措施表現出來的。從警察權的構成而言，基于行政管理的緊急性警察權通常表現為：局部區域封鎖，人員管束、驅離、疏散，交通管制，緊急查驗證件、物品，緊急征用車輛或物資。［2］而基于刑事執法的緊急性警察權（偵查權）的情況還應包括：緊急逮捕、拘留、無證搜查和扣押等。如美國聯邦法院認為基于刑事領域的“緊急情況”是指警方基于合理的信念認為存在破壞犯罪證據的可能性，沒有時間獲得司法令狀，從而開展無證搜查或者扣押行為的情況。［3］二者的區別有：一是危機中的警察應急性行政權的行使對象不僅針對負有法律義務的相對人，而且對于不負有法律義務的相對人一樣有效，而危機中的警察應急性偵查權的行使對象只能是犯罪嫌疑人。二是危機中的警察刑事性應急措施屬于制止性的應急措施，是一系列即時刑事強制措施（緊急性偵查措施），而危機中的警察行政性應急措施除此之外，還包括救助性的應急措施、預防性的應急措施。如上述的現場封鎖、交通管制等措施。

法定主義和令狀主義是西方法治國家對偵查權規制的基本原則。即為了防止偵查權力的濫用，要求偵查權的主體、客體、偵查程序、偵查行為，尤其是強制偵查措施符合法定原則，同時，強制偵查措施須依據法官保留原則取得相應的司法令狀采取，以此來控制偵查權和保障人權。而危機中偵查權的行使無不沖擊這兩條基本原則，司法令狀在正當程序和偵查效率的較量中不得已做出消弱和讓位，與此對應的是人權保障也須做出一定的犧牲。因為當警察面對危及自身及其他人的安全或存在證據滅失、嫌疑人逃跑等危機情境時，警方不得不采取緊急措施而顧不及正當的程序，這種類似“先斬后奏”、“先發制人”的做法是危機處置中的必需。其實質是將一部分強制偵查權從法官手中交回給警察，使警察享有必要的自由裁量權，以克服令狀程序對偵查效率的負面影響。［4］這意味著在危機情形下，警察擔負了更多的職責和任務，也擁有了更多的權力。正如J C.加尼特在其《愛爾蘭的緊急權》一文中所做的描述，緊急狀態立法“使警察和安全部門的查封、逮捕和拘留的權力得以擴大”。

二、 危機中緊急性偵查權的價值取向

緊急權，有時也稱國家緊急權（emergency power of state），是指一國憲法、法律和法規所規定的，當出現了緊急危險局勢時，由有關國家機關和個人依照憲法、法律和法規規定的范圍、程序采取緊急對抗措施，以迅速恢復正常的憲法和法律秩序，最大限度地減少人民生命財產損失的特別權力。［5］啟用和行使國家緊急權的基本理念是國家利益優先、公共安全優先。即國家在遭受危機之時，無需顧及法律，僅以國家之生存及安危為主要目的，采取一切可能的行動，以拯救國家，恢復常態，實有“刀劍之下，法律沉默”之意。公民也有義務犧牲個人權利來換取國家生存，即“在政府與自由的永久爭議上，危機意味著更多的政府而較少的自由。”［6］

自由與安全是偵查權固有的價值內涵。國家通過偵查權控制犯罪，恢復秩序，保護普通公民的權利和自由，同時通過正當程序保障嫌疑人的權利。偵查的本質，始終要求自由和安全的價值處于平衡，但這種平衡是一種動態的平衡。首先，自由以安全為前提。馬斯洛的經典理論認為生命安全是人類的基本需求，其他需求只不過是在這一基本需求得以滿足的前提下才出現或衍生的。一旦人類生命安全受到威脅時，體現這一需求的安全價值就會再次成為人類的首要價值，自由就得給安全讓路。［7］其次，自由與安全這一對在某種程度上存有對立性的價值理念，在特定情況下偵查資源往往只能有效地滿足其中的一個。

應該說國家緊急權的優先論與偵查價值和選擇性在危機偵查權上達到了默契和認同。社會處于危機之時，國家根據情勢之變，適時集中、擴大偵查權，賦予警察較大的自由裁量權，采取緊急強制措施，平息危難，還社會安寧。在此過程中，以提高偵查效率和維護秩序為內容的“安全觀”提到至高地位，而以保障嫌疑人人權為價值的“自由觀”須做出必要的犧牲，這種“犧牲”、“提高”是合理、正當的。即“在社會安定時期，寧可放掉一百名有罪的被告也不能冤枉一名無辜者。然而，當犯罪嫌疑人中有一位可能會將曼哈頓沒有被炸的部分炸毀時，這個算術公式得重新考慮。”［8］

三、 西方法治國家危機中緊急性偵查權的運行及規制考察

（一）危機中緊急性偵查權啟動的實體要件

偵查權的啟用標志著追訴犯罪的開始。西方法治國家往往把公共利益和合理事由做為普通偵查權啟動實體標準。如美國聯邦最高法院在判例中明確指出：“當執行逮捕的官員掌握有可以合理地相信其為真實的信息，根據這些信息所獲悉的事實和情況本身足以使有合理謹慎的人相信犯罪已經發生或者正在實施時，‘適當理由’就存在了”。［9］而危機中的偵查權的啟用除了遵循“合理事由”的實體要件之外，還要求“緊迫性”的要件，以此來提高緊急性偵查權啟用標準。

至于對“緊迫性”的理解，西方國家表現出不同的認識形態，一是以判例形式出現，在Minnesota a O l-son一案中，美國聯邦最高法院認為警察基于合理信念相信的四種情形發生時，就具有搜查的緊急性，可以無令狀進入公民住宅進行搜查：⑴實行追緝逃亡之重犯；⑵證據即將被滅失；⑶防止嫌疑犯脫逃；⑷防止住宅內外之警察或公民遭受危險。二是以成文法的形式出現。如德國刑事訴訟法第105條規定，是否搜查，只允許由法官，在延誤就有危險也允許由檢察院和它的輔助官員決定。亦即“延誤就有危險”成為緊急搜查合法性的前提。而在實踐中對于“延誤中的危險”是由警察自行決定的，如證據滅失的危險或尋求司法命令會危及偵查成功等情形。是否符合這一要求，必須根據個案的具體情形認定，僅僅有推測、設想或者基于一般刑事經驗的假設都是不夠的。［10］

以上不難發現，西方國家對“緊迫性”要件的把握突出以下幾點：一是提出了可供參照的考量要素，無論美國的“四種例外情形”，還是德國“延誤就有危險”都包含了證據滅失、緊急追捕、人身安全（警察自身或公共安全）等幾種特殊情況。二是賦予了現場執法人員較大的自由裁量權，對緊急情形的界定多來自于警察的自行判斷。三是對“緊迫性”情形自由裁量的風險也給予了必要的控制。這些均為我國緊急偵查制度的建立和完善提供了借鑒依據。

（二）危機中緊急性偵查權的司法審查

危機偵查雖然強調國家利益和安全優先，擴大自由裁量權，“凡是可以用司法手段來處理的情況可能就不是危機”。［11］但法治國家司法獨立原則仍要求法官在緊急性偵查措施上有所作為。國家在賦予偵查機關緊急性偵查權的同時，仍沒有徹底放棄對人權保障的基本訴求，對警察自由裁量的適度限制仍在持續。而司法審查和司法救濟就成為控制危機中偵查權的必需。

所謂司法審查制度，就是法治國家對于強制偵查權力的行使必須有獨立的司法機關的授權，并且允許偵查機關的相對人通過法定的程序向司法機關尋求救濟，防止偵查機關違法行使偵查權力或者濫用偵查過程中的自由裁量權。緊急性偵查權的司法審查屬于事后審查。它是特指在緊急情況下，偵查機關來不及申請司法令而緊急采取的逮捕、搜查等強制措施的情況，提交法官審查并做出確認和撤銷的審查。西方法治國家對緊急性偵查權司法審查的特點有：一是司法審查的發起主體上，主要有偵查機關依職權主動提請和偵查相對人依法申請兩種模式。如在德國，近幾年聯邦憲法法院實質性地擴大了事后司法確認的范圍，規定被搜查者有權要求對搜查的合法性進行事后的事實確認。比起依職權的主動提請審查模式，相對人的申請模式更利于保護相對人的基本權利，也有利于節約司法成本。二是司法審查時效上，均規定了嚴格的時間限制，應“毫不遲延地申請審查”。如意大利《刑事訴訟法》第352條第4項規定，司法警察應立即向搜查執行地的公訴人移送搜查執行情況的筆錄，在任何情況下移送的期限不得超過48小時，如果具備緊急搜查的前提條件，公訴人在隨后的48小時內對搜查作出認可。

（三）危機中緊急性偵查權的司法救濟

對于緊急性偵查措施的司法救濟，西方國家則主要通過非法證據排除規則來完成相對人的權利保障。也即未被司法機關事后確認的強制偵查，不具有法律效力，其采集的證據不能用來指控犯罪嫌疑人有罪，而且權利受到侵犯的相對人還可以依法申清國家賠償或提起民事損害賠償之訴。如俄羅斯《刑事訴訟法》第165條第5項規定，偵查員應在自開始緊急搜查行為之時起的24小時內向法官報告進行搜查行為的事宜；法官自收到緊急搜查行為報告之后48小時以內審查偵查機關的決定合法或不合法，如果認為不合法，則所取得的所有證據依照該法典第75條的規定被認為不允許采信。當然，依據法院的決定，受侵害人可以行使獲得國家賠償和補償、追訴違法者刑事責任的實體救濟權利。

四、 我國危機中緊急偵查權制度的反思及完善

相對于西方法治國家相對完備的緊急性偵查權的啟動實體要件、司法審查和司法救濟制度而言，我國并不存在緊急性偵查權。但刑事司法實踐中廣為采用的先行拘留、無證搜查甚至緊急盤查等措施不禁讓人產生相似性聯想，但理性層面的剖析、驗證、建構又顯得尤為缺乏和必要。

（一）我國緊急性偵查制度運行中的困境

1． 啟動標準可操作性較差。我國法律屬于成文法體系，我國緊急性偵查措施的適用情形多以明文法條的形式出現在《刑事訴訟法》、《人民警察法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》等法律、部門規章中。綜合考察得知，我國的緊急性偵查權啟動標準存在以下問題：第一，啟用標準粗糙化，簡單化，難以適應危機偵查的需要，立法滯后現象明顯。比如刑事偵查領域采取的監聽監視措施，理應是危機偵查的得力措施，但在偵查領域存在諸多問題，如刑事訴訟法沒有明確規定，只在國家安全法、警察法中有所提及，而監聽監視措施的具體適用對象、方法、手段就是在上述兩部法律中也沒有細致規定。第二，啟用標準過高。如我國的無證搜查措施的采取，除需滿足緊急性要件之外，還要與拘留、逮捕措施同時實施。這種看似以保障人權為立法主旨實質上得不到實施，因為在司法實踐中存在繞過立法限制，而大量采用無證搜查的變通做法，實質上刑事相對人的權利得不到保障，立法主旨與司法效果背離甚遠。

2． 司法審查機制不健全。我國對緊急偵查權的控制還未真正建立起司法審查（事后確認）制度。對于緊急性偵查措施，我國立法對于事后審查的發起主體、審查期限、審查程序等一系列問題均沒有作出明確規定。公安機關采取的緊急性偵查措施除了逮捕外，均不需要來自外部的監督和控制。對于所謂的令狀只是在內部履行一下審批手續。而法院只負責已訴案件的審理并作出有罪或無罪的判決，這樣從立法上就喪失了對作為刑事強制措施的緊急性偵查行為的審批權限。

3． 司法救濟制度不完善。對于緊急性偵查的違法也同樣沒有建立起可具操作、適當的司法救濟程序設計。違法偵查結果幾乎可以不受限制地進入庭審程序，人并構成有罪判決和量刑的根據。由于偵查行為本身在法律上不具有“可訴性”，在司法實踐中，違法偵查的受害人不僅不能向法院提起行政訴訟，而且也不能在刑事訴訟過程中申請法院進行違法審查。

（二）我國緊急性偵查制度的重新設計

1． 緊急搜查制度的完善。我國《刑事訴訟法》第111條第2款規定：“在執行逮捕拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第207條規定：“執行拘留逮捕的時候，遇有下列緊急情況之一的，不用搜查證也可以進行搜查：⑴可能隨身攜帶兇器的；⑵可能隱藏爆炸劇毒等危險物品的；⑶可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據的；⑷可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；⑸其他突然發生的緊急情況。這其實是一種疊加式的緊急搜查的啟動實體標準，即不僅要滿足緊急搜查的附屬性地位，只在執行逮捕、拘留程序中發生，一切獨立的緊急搜查均不存在，否則，便是非法搜查；還要符合“緊急性”標準——危及公共安全或證據滅失的危險等情形。

這個過高啟動標準的緊急偵查權看似更有利于限制公權，保障基本人權，但在實際偵查中基本沒有適用的空間，進而在實質上難以兌現人權保障的立法承諾。因為刑事偵查實踐中，為了規避無證搜查過高的啟動標準以及繁瑣的審批手續，偵查人員往往采取其他措施來達到搜查目的，而這些措施都是無證搜查。有學者總結出在我國偵查實踐中，無證搜查的情形主要有：附屬于“抓捕”的人身與場所的搜查、搜贓、公開場所的檢查以及秘密搜查。這些無證搜查均不依據我國《刑事訴訟法》111條，如附屬抓捕的搜查只需出示偵查人員的合法身份即可實施，抓捕中的無證搜查就自行具備了所謂合法屬性。搜贓是屬于一種同意搜查，不受搜查制度的約束。而公開場所的檢查是根據《人民警察法》第九條的規定，本質屬于行政執法權，由警察自行決定。以上無證搜查的情形均不受令狀和司法審查的制約，但同樣能達到搜取證據的目的，因而在實踐中被廣為采用甚至被濫用。其規避的核心點還是在于無證搜查“在執行拘留、逮捕過程中”的制度約束。這樣所謂偵查有效性與基本人權保障的天平在此發生傾斜，無證搜查的立法精神與現實偵查工作的背離已相去甚遠。

因而，對于我國的緊急搜查制度而言，借鑒國外無證搜查的成功經驗，反思我國的制度缺陷，對司法實踐做出正面、積極回應實則是危機偵查與人權保障的實質需求。具體到制度設計可從以下幾方面來考慮。

第一，設立獨立的緊急性搜查制度，摒棄緊急搜查附庸拘留、逮捕的約束。附庸逮捕的搜查不僅在我國有制度設計，就是在國外的司法實踐也是廣為采用。例如在英國，附帶于逮捕的無證搜查所占的比例高達55%。［15］但應看到我國的拘留、逮捕執行實際上是在抓捕現場完成，所謂的拘留、逮捕無非是履行一下審批手續。因而，在未來刑事訴訟法的修改中，應給予抓捕中搜查的合法屬性。即無論是否履行拘留、逮捕程序，只要存在“緊急性事由”，就可實施獨立的搜查。同時也將搜贓、公開場所的檢查納入到刑事法的調整范圍。

第二，規范緊急性搜查的執行程序。對于任何情形下的無證搜查，應首先告知對方搜查意圖。對搜查過程和結果應制作搜查筆錄。對于搜贓中的搜查，應取得被搜查人的明示同意，搜查的范圍不得超過被搜查人同意的范圍。對于公開場所的檢查可借鑒美國“暫留拍身”的規則，只能以拍身的方式進行檢查，以外表檢驗、翻看為原則，檢查的范圍只限于人身、隨身攜帶的物品，而對其住所、非隨身攜帶物品不在檢查之列。

第三，加強司法審查和司法救濟機制建設。對于緊急性搜查的司法審查，我國在現階段應以檢察監督為宜，這樣的考慮是基于檢察監督制度在現行司法體系中的合法依據考慮以及對于“法官獨立”現實環境的擔憂，而將真正的司法控制作為長期規劃來考慮。同時應賦予被搜查人作為司法審查的發起主體資格，如被搜查人認為存在重大違法行為，可以在3日內申請同級人民檢察院偵查監督部門予以審查，公安機關或人民檢察院自偵部門應當提供搜查執行情況的材料說明。檢察機關應當在3日內審查。對于嚴重侵害公民人身、財產 權利的，檢察機關應當予以撤銷。同時，在權利救濟的程序機制上，應確立適合我國國情的“非法證據排除規則”，以達到從源頭上遏制違法強制偵查的目的。

2． 先行拘留制度的完善。我國現行拘留制度源于《刑事訴訟法》第61條的規定，《公安機關辦理刑事案件程序規定》又做了細化規定，其第106條規定：“對符合本規定第105條所列情形之一，因情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續”。該規則第105條規定了七種可以先行拘留的緊急情形與《刑事訴訟法》第61條規定完全一致。分析得出，我國先行拘留制度具有以下特征：一是適用對象具有特定性，法定的七種情形中的犯罪嫌疑人，二是適用情形具有緊急性，若不采取先行控制措施，則會出現證據毀損、滅失，犯罪嫌疑人逃跑，直接危機警察人員人身安全或擴大對社會的危害等后果，三是執行手續的特殊性，先行拘留采取的是“先行控制＋事后手續”的模式，而非一般拘留的“拘留手續＋后行控制”模式。因而，先行拘留制度無論從啟用的實體標準，還是審查措施來看，均符合緊急性偵查措施的一般特征。

考察我國的先行拘留制度，雖然《公安機關辦理刑事案件程序規定》對于現行拘留制度給予了一定程序上的保障，但對先行拘留可具操作的啟動標準、事后審查機制以及犯罪嫌疑人權利救濟等方面均存在較大的立法空白，司法實踐也相對模糊。借鑒國外無證逮捕制度做法，結合我國實際，筆者以為我國現行拘留制度應做以下方面的完善。

第一，對于先行拘留的啟用，應同時符合“緊急性”和“必要性”的要件。緊急性首先是基于正常思維的警察認為對方是犯罪人的判斷，這種判斷應結合現場情形和辦案經驗，而非主觀臆斷。其次，在緊急情形出現時，正常辦理拘留手續已無可能。同時現場采用先行拘留措施具有不可替代性，其他諸如詢問、搜查等手段均不同化解現場之危機。而對于先行拘留的適用對象可限定在：現行犯（正在預備犯罪、實施犯罪或者在犯罪后即時被發覺的）；準現行犯（合理的根據足以懷疑該人預備實施犯罪）、有重大犯罪嫌疑且不講真實姓名、住址，身份不明的；正被通緝或正在逃跑的嫌疑人。

第二，完善執行和審查程序。在執行先行拘留時，警察應告知對方無證拘留的原因并出示警察身份證件。在將嫌疑人帶至公安機關后，應立即實行登記制度，登記應注明犯罪嫌疑人的姓名、性別、年齡、住址、單位，以及辦案部門、先行拘留的原因、時間。并在24小時內將先行拘留材料送交當地檢察機關審查，而非僅在公安機關內部實施拘留補辦手續，此24小時的開始之時應以“實質控制對方”為宜，應以現場抓獲、上警戒具來考量。

第三，保障司法救濟權利。參照國外對無證逮捕嫌疑人的權利保障的規定，我國應規定對于先行拘留的嫌疑人的司法救濟權利，具體包括：獲知被先行拘留理由并提出異議的權利，首次詢問后獲得律師幫助的權利，請求檢察機關及時司法審查的權利，暫時被釋放或采取其它替代性強制措施的權利和因人身限制獲得補償的權利。

3． 監聽監視制度的完善。監聽監視權是危機偵查的必需，世界各國犯罪控制中均賦予了執法人員這項特別權。尤其在“9.11”恐怖事件發生后，西方法治國家出現了擴大監聽監視權的趨勢。如美國在“9.11”恐怖襲擊后出臺的《愛國者法》授權政府可以獲得訪問的互聯網地址和發送、接收電子郵件的地址，而不需要合理的根據或合理的懷疑；延長了根據外國情報監視法所允許監視的時間期限，從45天延長到90天；在沒有達到普通的合理根據標準的情況下，允許為了情報的目的而監視美國公民。可見，美國在“9.11”恐怖事件以后，大大放寬了上述偵查手段運用的限制性的條件。相比較而言，我國的監聽監視制度設計比較粗糙。監聽監視措施的發起主體、適用對象、方法、手段在立法上均沒有明確。因此須借鑒國外的做法，對我國的監聽監視制度重新設計以滿足危機偵查的需要，。

第一，在制度設計層面上，在未來刑事訴訟法修改時，應在第二章中增設一節“監聽、監視”，以改變此項制度只在國家安全法、警察法存在的狀況。

第二，在啟動標準上，也應以“緊急性”要件為限，給予執法人員必要的自由裁量權。即“遇有緊急情形時，偵查人員有權對相關人員的（固定或移動）電話、傳真、計算機網絡以及其它通訊設施進行即時監聽、監視或采取其它監控措施。”

第三，在執行程序和司法審查上，應書面記錄監控的對象、場所、手段、時間、理由和執行人員等內容。同時，執法人員自采取監聽監視措施起24小時內，將材料報請檢察院審查，檢察機關應當在3日內審查。

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責任編輯李萍