合同解除疑難問題研究

摘要：合同解除的雙重機能在于：使受害方從債務中解放出來，回復其交易自由，同時剝奪合同違反方的期待利益。合同解除與違約責任既存在重要區別又有著密切的聯系；合同解除不以歸責事由為必要。在完善我國合同法定解除原因體系方面，應增加情事變更作為合同解除的事由；應將違約解除單獨列出，并設置一般違約解除條款統領違約解除；增加預期違約制度的履約保障程序，取消不安抗辯權。細化解除的法律效果，增強法律規范的明確性和可操作性。

關鍵詞：解除； 違約責任； 歸責原則； 預期違約； 情事變更； 法律效果

中圖分類號：D922.298 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0119-04

隨著合同法的制度構置重心從規定違約行為向后果救濟模式轉變，解除制度在合同法體系中的重要性正日漸顯現。對違約行為作出區分并規定法律后果的方式被認為不經濟、不成功，而合同解除、損害賠償作為救濟進路的代表制度符合國際立法趨勢。［1］實際上，解除一直是與實際履行和損害賠償同樣作為對合同違反的救濟手段加以定位的，但其機能并不相同。就解除作為違約的補救手段而言，其本來的功能在于非違約方“合同義務的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方交易自由的回復（債務的解放=交易自由的回復）。在此意義上，解除是防御性的手段，是與同時履行抗辯權相連續的制度。此外，解除還有另一個層面的功能，即剝奪對方合同上的期待利益。我國《合同法》對解除權行使的法定原因（第94條）、期限（第95條）、方式（第96條）、效力（第97、98條）統一作了規定。雖然《合同法》被普遍認為比較成功，然而，筆者認為，其中仍有諸多問題需要進一步研究，比如，解除和相關概念的厘定、合同解除與違約責任的關系、合同解除與歸責原則、合同法定解除原因的設定以及合同解除的法律后果等相關重要問題都有探究和反思的必要。

一、解除與相關概念的厘定

（一）解除與撤銷

解除與撤銷均為民法上的制度，其交叉處在于二者都能使法律行為溯及地失其效力。二者的區別在于：第一，解除是使合同的效力消滅；撤銷則使意思表示失其效力。第二，解除權發生的原因是合同成立以后新發生的事實；撤銷權發生的原因則為錯誤、欺詐、脅迫等意思表示的瑕疵，在意思表示成立時既已存在。正如德國法學家梅迪庫斯所言;“解除和撤銷不同，通常并不是對設立法律關系之時發生的瑕疵作出的反映，而是對履行法律關系過程中發生的瑕疵所作的反映。”第三，解除權的發生原因可由當事人約定；撤銷權的發生原因則只能依法律的規定。［2］第四，合同解除，除繼續性合同外，通常會涉及恢復原狀或采取其他補救措施問題；撤銷則使已經生效的合同歸于消滅，當事人之間發生財產返還的義務；有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

（二）解除與解除條件

二者從字面上看似乎是一回事，實則不然。二者的區別如下：第一，解除條件原則上可以附加于一切法律行為；而合同解除當然只適用于合同。第二，解除條件是行為人以意思表示對法律行為所加的附款；但合同解除通常不是合同的附款，而且解除權一般也不是基于當事人的約定發生的，而多是基于法律的規定。第三，解除條件成就，附解除條件的法律行為當然且自動地消滅，無需當事人再有意思表示；合同解除僅具備解除的條件還不能使合同當然且自動地消滅，尚須解除合同的意思表示，有時還需要催告。第四，解除條件成就時，如無特別約定，法律行為一般是向將來失去效力，不涉及恢復原狀問題；合同解除，除繼續性合同外，通常會涉及恢復原狀或采取其他補救措施等問題。［3］

（三）解除與終止

在我國法律上，終止概念的含義不盡一致：有時與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時為解除的一種類型；有時則是與解除并列的概念。這種狀況應予改變。有學者認為，經過實踐檢驗證明，把終止作為解除的一種類型，把這種意義的終止直接稱為解除，不再用終止字樣。在合同消滅的意義上使用終止，與法人終止、委托終止等一致起來，效果更佳。［4］

二、 合同解除與違約責任

（一）合同解除與違約責任的區別

1. 兩者在法律體系中的位置不同。在我國《合同法》中，合同解除規定在“合同的權利義務終止”一章，而違約責任則單獨成章。《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”而《合同法》第107條中提及的“采取補救措施”并不包括合同解除。所以從《合同法》體系排列上來看，合同解除與違約責任是并列的制度。我國《民法通則》關于民事責任方式的規定中也不包括合同解除。在我國臺灣地區的民法典中，違約責任的條款和解除的條款雖然都在同一款中，但被明確地分別規定。

2. 兩者的原因不完全相同。第一，法定解除的原因有情事變更、合同受挫、不可抗力以及嚴重的違約行為，而導致違約責任的當然只能是相應的違約行為；第二，因違約而解除合同被限定在嚴重違約的情形，輕微的違約并不能導致合同解除；第三，選擇何者后果不同：解除意味著消滅原合同的權利義務關系，合同的履行被排除，法律關系將被清算，而如果不選擇解除合同而直接進入違約責任，原合同的權利義務還有實現的可能，強制履行和修理更換等責任方式有適用的余地。［5］

（二）合同解除與違約責任的聯系

1. 有些違約行為可以導致法定解除。如預期違約，遲延履行主要義務等違約行為。

2. 我國《民法通則》第115條規定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利”。可見，當違約導致解除后，如須承擔損害賠償，該損害賠償適用的也是違約責任的制度范圍。而損害賠償可能不僅僅局限于信賴利益，也常發生期待利益的賠償。

3. 合同解除的效果和違約責任的承擔都最終導致合同關系的終止。合同解除導致合同的終止為法律所規定，但這里強調的是原合同權利義務的終止以及對法律關系進行的清算。合同解除如由不可抗力等引發，解除權的行使導致整個合同關系終止；如由違約引發，合同解除及至損害賠償的償付才導致整個合同關系的終止。［6］

三、 合同解除與歸責原則

（一）歸責的含義

一項損害發生后，如果該損害不由受害人自己承擔，就會面臨由其他人承擔的問題。這時，法律將賠償損害作為一項法律責任，歸于某人承擔，便是在“歸責”。在德國法上，違反合同的條文使用“須負責或可歸責”的辭句，論著上常見使用“可歸責”的辭句。［7］

（二）違約責任歸責原則的法律意義

1. 歸責原則決定著違約責任的構成要件。在過錯責任原則，過錯就是違約責任的一般構成要件；如實行無過錯責任原則，過錯就不是違約責任的構成要件。

2. 歸責原則決定著舉證責任的內容。在實行過錯責任原則的情況下，在操作技術上采取過錯推定的辦法，違約方負有證明自己沒有過錯的責任；而在無過錯責任原則，過錯不是責任的構成要件，故違約方沒有必要證明自己無過錯。

3. 歸責原則決定著免責事由。在過錯責任原則，違約方只要證明自己沒有過錯即可免責；而在無過錯責任原則，除具備免責事由外，即使違約方證明自己沒有過錯也不能免責。

4. 歸責原則決定著損害賠償的范圍。在過錯責任原則，如雙方當事人均有過錯，可根據雙方當事人過錯的程度來決定損害賠償的范圍，與有過失規則可以適用；而在無過錯責任原則，損害賠償的范圍確定一般不考慮受害人的過錯等因素。［8］

（三）違約責任歸責原則的配置

在大陸法系國家，過錯責任原則為違約責任的一般歸責原則，但并沒有絕對排斥無過錯責任原則。在英美法系國家，當事人在契約關系中所謂的允諾是基于對價關系作出的，允諾本身即含有對合同所預期的結果加以保證的含義，因而把無過錯責任作為違約責任的歸責原則。但是，英美法系國家也沒有完全否定過錯因素在確定違約責任方面的意義。如在遲延履行責任中，把過錯作為歸責事由。

（四）合同解除與歸責的關系

根據現代債法學原理和多數國家法律的規定，合同解除一般不以債務人具有過錯為要件。自2001年德國債法實現現代化以來，世界主要國家的法制基本上都已經拋棄了以過錯作為合同解除的要求。但這并不意味著過錯在合同解除上已經喪失了全部的意義，作為認定根本違約或者根本不履行的一個重要因素，其已經被納入到了那些比較新的國際統一法律文件之內。就德國而言，依據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，德國新債法規定了獨立于可歸責的合同解除權。債權人合同解除權的前提是債務人違反了雙務合同中所規定的義務；必須確定履行期間再一次確保了履行的優先性。

四、 合同法定解除原因研究

（一）合同法定解除原因的比較法考察

比較法作為一種方法比那種面向一國國內的法學能夠提供范圍更廣闊的解決模式（茨威格特語）。比較法作為一所“真理的學校”擴充了并充實了“解決辦法的倉庫”（齊特爾曼語）。通過比較法的考察，可以為我國合同解除制度提供解釋論和立法論方面的有益借鑒。

1. 大陸法系。法國。《法國民法典》奉行履行優先的原則，對合同的解除要求非常嚴格。《法國民法典》第1184條規定：“債權人解除合同應向法院提出。法院得根據情況給予被告一定期限。”這種由法院通過裁判解除合同的方式被認為賦予了法院過大的裁量權，同時不利于債權人通過解除合同盡快從原“法鎖”中解放出來而尋求另外的交易對象。另外，法國法將不可抗力作為免責的原因，但因囿于合同履行理念，法國法至今沒有把情事變更規定為合同解除的原因。

德國。德國新債法的解約條件應當說比其舊法更加簡明，即：只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在合理的寬限期內仍然沒有履行，則債權人有權解除合同（新民法典第323條第1款）。此外，按照新民法典第324條，違反第241條第2款所規定的保護義務也構成解約條件。詳言之，其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約的條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定；取消了原第350—353條對解除權的限制性規定等其他規定。當然，依據新法第323條第4款第2句的規定，當義務違反程度輕微時將排除合同解除權的行使。［9］這里同時考慮到了與義務違反的當事人因解除而導致合同利益被剝奪的不利益之間的平衡。

2. 英美法系。英國。在英國法中，合同挫敗、預期違約與違約解除為法定的合同終止的原因。合同挫敗指合同簽訂后，特定事件的發生使得合同變得履行不能、非法或合同當事人簽訂合同時所設想的履行變得特別困難。然而，單純的利益的失衡或事件的突發都不足以使法官作出挫敗的判斷，要獲得法官支持合同挫敗的請求特別艱難。

美國。在美國法上，合同挫敗表現為三種形態：履行不能、不現實和目的挫敗，這成為合同法應對客觀事件的一個系列。預期違約則被分為三類：承諾人的明確表示、承諾人的行為致履行不能、可預見的不能履行。對于可預見的不能履行，美國法設計了提供充分履約保障的程序性措施，以此消除判斷預期違約的不確定性。在違約解除中，美國法不是象英國那樣按合同條款的分類來確定其重要性，而是按違約的后果將違約分為完全違約、重點違約和部分違約。在對重大違約的補救中，美國法也引入了程序性措施，規定完全違約與重大違約可以解除合同。［10］

3. 國際法律文本。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（ＣＩＳＧ）。《聯合國國際貨物銷售合同公約》對解除的表達為“宣告合同無效”。在解除原因中，作為一種衡量結果的原因，根本違約被放在第一位，其構成要件為：客觀要件，違約后果的嚴重性；主觀要件，可預見。公約對履行遲延、預期違約也有相應規定，但沒有規定情事變更。

《國際商事合同通則》（ＰＩＣＣ）。《通則》對解除的表達為“終止”，“根本不履行”是合同終止原因的一般規定。《通則》對延遲履行與預期不履行也作出專門規定。不可抗力作為免責事由存在，在不可抗力與艱難情形發生重疊時，《通則》賦予當事人選擇權。

《歐洲合同法原則》（ＰＥＣＬ）。與上述《通則》一樣，“根本不履行”也是《原則》關于合同解除原因的一般規定。對于沒有構成根本不履行的遲延履行，《原則》設置了額外的履行期限。預期違約、不可抗力和情事變更在《原則》中都有規定。

從上述比較法的考察可以得出國際上合同解除原因的幾點結論：第一，高度概括化且排除了過錯要件的中性的“根本不履行”（“根本違約”則帶有過錯色彩）成為合同解除的通用詞匯；第二，合同解除原因的程序化。合同解除對雙方權益影響巨大，讓合同解除在程序化的方式中實現較能兼顧雙方的利益平衡。第三，解除原因體系的趨同化。情事變更和違約解除成為合同解除的二大原因，違約解除以“根本不履行”為統攝，預期違約和遲延履行為其下的違約類型。

（二）完善我國合同法定解除原因的思考

1. 立法演變的簡要考察。上述比較法的考察可以為我國法定解除原因提供參照和鏡鑒。《民法通則》作為我國的民事基本法，其第57條、第107條、第115條與合同解除相關。第57條后句規定“行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除”，是對法律行為解除的定位，當然也適用于合同解除。第107條規定了不可抗力的免責地位，第115條規定了解除可以與損害賠償并存，這也是我國民事立法的一貫立場。在《民法通則》中，除了第57條非常簡潔的原則性規定外，并未見法律對解除原因作出列舉或概括的規定，其原因在于《民法通則》之前已經有了《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》，并隨后制定了《技術合同法》。統一《合同法》將法定解除原因集中規定在第94條。不可抗力作為一貫的解除原因同樣為《合同法》所采納，而在《合同法》起草過程中一直是爭論焦點的情事變更最終沒有被規定。《合同法》吸取世界先進立法經驗，把預期違約規定為合同解除的法定原因。鑒于預期違約規則在各國合同解除原因中的普遍性及其本身的合理性，我國《合同法》將重心從不安抗辯權轉移到預期違約可謂正確方向。只是我國法對預期違約的借鑒不夠徹底，“充分的履約保障”的程序性架構沒有引入。［11］如果能對預期違約進行細化，增加“充分的履約保障”程序，我國法上與預期違約規則不夠“無縫對接”的不安抗辯權退出合同法領域也就順理成章了。

2. 完善合同法定解除原因的建議。基于上述的考察、分析，筆者主張對我國合同法定解除原因從以下幾方面進行完善：第一，在客觀事由所致的合同解除方面，借鑒國際通例，宜增加情事變更作為合同解除（或變更）的原因，并在其與不可抗力發生重疊時，賦予當事人以選擇權；第二，在違約所致合同解除方面，將違約解除單獨列出，設置一般違約解除條款，將其置于預期違約和遲延履行之前，統領違約解除，以此消除違約解除方面的法律漏洞；第三，對于情事變更和預期違約，設置精細的程序性解約保障，比如，對于預期違約，增加“充分的履約保障”程序，消除預期違約與不安抗辯權之間的沖突。［12］

五、 合同解除的法律效果

（一）解除效果的理論構成

合同解除應當具有何種效力？這個問題無論在國際社會層面還是民族國家層面都存在著爭執與分歧。合同消滅說（直接效力說）認為，合同解除不僅是尚未履行的給付義務的消滅原因，而且也是整個債之關系的消滅原因。依據該說，合同解除具有溯及力，使得合同就像從未存在過一樣。該說以合同溯及消滅為中心，其優點是理論上的簡潔明快。隨著合同的解除，所有權移轉溯及地歸于消滅，這意味著，重新取得所有權返還請求權的債權人在對方破產中具有優先地位。然而，該說的缺點也是致命性的。第一，該說不能解釋合同解除后損害賠償請求權存在的依據（這正是德國民法典原來將合同解除與損害賠償二者擇一的原因，然而卻引發了無數的紛爭，新債法最終承認了二者可以并存），第二，無法說明合同中結算清理等條款以及一系列附隨義務的存在依據。合同存續說認為，合同解除并不使合同歸于消滅，而僅使尚未得到履行的給付義務歸于消滅。在這個合同基礎上，不僅損害賠償請求權獲得了一個續行存在的依據，而且合同上的一些附隨義務，合同糾紛的解決條款、或者關于違約金以及損害綜合計算等針對合同解除或者障礙情形作出的特別規定，都得到了一個繼續存在的空間。［13］CISG、PICC、PECL三大國際法律文件都沒有采納合同解除的“直接效果說”，合同僅向將來消滅，不具有溯及力，且都對這種作為清算了結手段而繼續存在的附隨義務做出了規定。我國《合同法》廣泛參考了上述國際法律文件，依其第97條，未履行的債務終止履行，已經履行的，可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。從該規定不能得出合同自始歸于消滅的結論。此外，按照第98條，合同的權利義務終止（包括解除），不影響合同中結算和清理條款的效力。綜上可以認為，我國和上述國際法律文件的有關規定介于二種學說之間，相當于所謂的折衷說，即：對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務。［14］

（二）合同解除的后果解析——以我國法為考察對象

1. 未履行的債務：終止履行。如何理解我國《合同法》第97條前段的“終止履行”？根據合同解除制度的本質和功能，應當將其理解為債務免除，不僅僅是解除權人未履行債務的免除，也包括免除解除相對人所負的尚未履行的債務。

2. 已履行的債務：恢復原狀。合同解除場合的“恢復原狀”指恢復到當事人之間原來的法律關系，這和有體物遭受損壞將該物修復到原來的狀態不同。這種恢復原狀與民法通則第134條規定的“返還財產”有共同之處。《合同法》第97條的立法本意是區分連續性合同（如租賃合同、雇傭合同、委托合同等）與非連續性合同而使解除具有不同的法律效力。在非連續性合同，解除具有溯及力，而體現這種溯及力的直接標志就是恢復原狀。具體說來：（1）返還原物；（2）受領的標的物為金錢的，應同時返還自受領之日起的利息；（3）受領標的物有孽息的，也應一并返還；（4）就應返還之物已經支付了必要或者有關費用的，有權在他方受返還時所得利益的限度內請求返還；（5）原物不能返還的，應按物的價值予以返還。此種返還義務，準用關于同時履行抗辯權的規定，即一方在返還是可以要求對方同時返還。［15］如果標的物質量不符合要求致使合同目的不能實現時，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同，根據《合同法》第148條，在此場合標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。另外，在債權存在擔保的場合，根據《擔保法》司法解釋第10條，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

3. 損害賠償。我國民法主要師從德國，所以德國法的演變殊值重視。德國新修訂的民法典第325條規定，債權人不僅享有關于就所解除的合同債之關系進行相互歸還業已履行的請求權，而且還可以主張因合同未履行所引起的損害賠償請求權，這與舊法的規定相反，但與《聯合國國際貨物銷售合同公約》中的相關規定相符。依德國法，債權人可以解除合同，同時也可以就重新交易所造成的附加費用及所喪失的收益要求損害賠償；新法第284條明確規定，債務人必須賠償因合同被解除而造成的無謂花費。當造成解除合同違反合同義務行為并不可以歸責于債務人時，則無損害賠償適用的余地。換言之，損害賠償以可歸責為必要。［16］

我國《民法通則》第112條第１款以及《合同法》第113條第１款都規定了違約損害賠償的完全賠償原則，根據該原則，違約方要對與違約行為具有因果關系的一切損害都應予以賠償，這是民法填補損害理念的要求。至于賠償的具體項目，我國《合同法》規定的比較籠統，德國法的上述規定比較詳細，而且歷經了司法實踐的檢驗，被證明比較公平合理，值得我國《合同法》修訂時參考。同時，在損害賠償范圍方面，《合同法》采納了在比較法上居于優勢地位的可預見性規則對完全賠償進行限制。從比較法上看，法、英、美、日等國法律以及CISG、ＰＩＣＣ、ＰＥＣＬ均采納了該規則。可預見性規則的構成主要表現在預見的主體、時間、內容以及判斷的標準四個方面。除此基本的限制完全賠償的規則外，民法上還有與有過失規則、減輕損害規則和損益相抵規則。［17］

綜上所述，合同解除具有二個層面的機能：一是使解除權人從合同上的債務解放出來，回復代替交易的自由。在此意義上，解除是防御性手段，是和同時履行抗辯權相連續的制度。二是解除將產生剝奪對方當事人合同上的期待利益的后果。一句話，債務的解放與合同利益的剝奪是同一個解除的兩個方面。合同利益的剝奪，在繼續性合同當中，有時給予對方當事人以沉重打擊。合同解除，基于其自身的本質和功能，不應以規則事由為必要。合同解除與違約責任存在著區別也有著密切的聯系，比如，因違約導致合同解除的，如果有損害產生，將適用違約責任中的損害賠償規則。合同的法定解除原因體系在解除制度中具有重要的地位，我國《合同法》應當在吸取國際先進立法經驗以及本土司法實踐的基礎上進一步完善。同時，應當對合同解除的法律后果作出更細密的規定，以增強法律的可操作性，為市場經濟的發展提供良好的制度支持。

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責任編輯仝瑞中