勞動合同法實施語境下的政府作為

摘要：政府既是勞動關系的管理者，又是勞動關系的服務者和參與者。政府在行政執法活動中應當優位保障勞動者合法權益，在正確區分法律規避與法律違反的前提下保護用人單位合法權益；政府應當細化勞務派遣規定、規制格式條款。順應管理型政府向服務型政府的轉變，政府應當依法服務勞資雙方。作為勞動關系的參加者，政府應當模范地遵守勞動合同法。

關鍵詞：勞動合同法； 政府； 勞動者

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0126-03

《勞動合同法》于2008年1月1日起施行。政府作為勞動關系的管理者、服務者和參與者，在行使《勞動合同法》賦予的職權、履行法定和約定義務時，應基于自身的主體定位，在勞動關系之上、勞動關系之外、勞動關系之中積極作為。

一、 依法管理勞動關系

政府是行政機關，其“行政”之實即為進行執行、管理活動和準立法、準司法活動，［1］在《勞動合同法》實施中，就是對勞動關系依法管理、處理勞動違法行為、制定有關規章和法規等。政府此番作為不論是具體行政行為還是抽象行政行為，都是在勞動關系之上進行的。

（一）勞動合同行政執法

“法是為實現自我而存在的。法的實現就是法的生命，才是真實的，不，法的實現就是法的自身。如果法不能實現，只是單單存在于法規中、存在于紙上，那就只是虛幻的法，是空洞的語言。”［2］而行政執法正是法律實施的重要組成部分和法律實現的主要途徑。勞動合同法的出臺及利益側重，與其說是強資本弱勞工利益博弈的結果，毋寧說是國家意志中實現實質公平的政治強調、緩和勞資矛盾的穩定需求、關注民生的政策傾斜的立法體現。故而行政機關應秉承國家的立法意志，在依法行政的前提下優位保障勞動者合法權益。筆者認為，勞動合同行政執法必須正確界分法律規避與法律違反以衡平就業權與用工權，擯除不作為和亂作為的違法情況。

1. 衡平就業權與用工權

勞動者的就業權與用人單位的用工權都應受到法律保護。但《勞動合同法》的有關規定，尤其是對無固定期限勞動合同的規定無疑使該法從立法價值之爭走向實踐效果之爭。《勞動法》第二十條將“當事人雙方同意延續勞動合同”作為訂立無固定期限勞動合同的條件之一，而依據《勞動合同法》第十四條，簽訂無固定期限勞動合同的選擇權偏在勞動者，并且用人單位無權對抗勞動者選擇權。

從理論層面考量，就業權與用工權的博弈實為生存權與經營權的較力，自然應優先保障作為基本人權的生存權。《勞動合同法》第十四條的立法主旨并非犧牲用工權以保護就業權，而是意欲優先配置就業權，兼顧雙方當事人的共同利益。優先配置就業權的終極目的是使失衡的社會關系復歸公平。不過，從實務層面觀察，第十四條的規定毋庸諱言制約了用人單位的用工自主權、提高了用人成本。故而2007年下半年出現了用人單位應對《勞動合同法》實施的種種舉措。有鑒于此，全國總工會法律工作部負責人通報了三種在《勞動合同法》實施前出現的規避行為，明確了勸說辭退、逆向派遣、大量裁員等均屬違法行為。［3］筆者對此不敢茍同。規避法律與違反法律不可同日而語。用人單位（企業）存在的目的是營利，規避法律風險、減少用工成本并非違法。法律被規避或被應對只能說明其存在漏洞，立法者應予正視并作完善。根據《勞動合同法》第九十七條規定，重簽勞動合同是否存在規避行為尚待斟酌，況且，法律尚未實施，何談規避與違法！勸說辭退、逆向派遣、大量裁員等行為是否違法，應當以行為當時的法律，尤其是勞動法予以評判，《勞動合同法》并無溯及力。所以，勞動合同行政執法不宜簡單將上述行為作為違法處理。

2. 擯除不作為和亂作為

勞動合同關系須有公權介入才能達致實質公平，政府對勞動關系進行監管時，自應以社會利益最大化為依歸。但是由于政府、用人單位、勞動者存在利益差異，政府出于經濟、人事關系的考慮，難免會在執法過程中從心理和行為上偏倚于用人單位。為遏止不法行為，《勞動合同法》第九十四條明晰了政府部門失職瀆職的綜合責任，其中“勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任”的規定開創了政府“失職賠償”的先河。“失職賠償”制度可以促使政府從親近用人單位轉向關注勞動者，使三方合作從法律宣示變成社會現實。［4］同時，通過給予受害勞動者或用人單位法律救濟，強化了政府部門責任的剛性。“失職賠償”制度既充實了傳統行政賠償的內容，同時又擴大了行政賠償的內核，它不限于行政機關作為的違法行為，而且包括不作為的違法行為。當然，作為特別法（特別條款），它不具有普適性，僅僅適用勞動合同關系領域。

（二）勞動合同法規制定

《勞動合同法》雖然已經實施，但它顯然難以承受解決勞資難題之重。建立和諧勞資關系除需要借助同位階法的協調動作以外，下位階的法也是不可或缺的。如此，政府的抽象行政行為就大有作為。盡管2008年9月18日國務院出臺了《勞動合同法實施條例》，但筆者認為，目前應考慮對勞務派遣進行細化和對尚付闕如的格式條款加以規制。

1. 關于勞務派遣

勞務派遣有效分離了勞動者的招收與使用，由于用工單位與勞動者無直接合同關系，所以是用人單位責任的法律出口。用人單位完全可以采取“勞務派遣”方式規避法律風險，將用人成本和責任最小化。為保護勞動者，政府應對勞務派遣進行規范以防濫用。

第一，明確勞務派遣的條件。鑒于《勞動合同法》第六十六條規定的粗略和《勞動合同法實施條例》的不及，勞動合同法規首先應當對臨時性工作崗位、輔助性工作崗位、替代性工作崗位作限定解釋，明確其外延與內涵。其次，勞務派遣既然是“一般”在臨時性等工作崗位上實施，就應當明確除外情形，使法律適用具有確定性。再次，對用人單位使用被派遣勞動者的具體條件以及占用工總數的百分比等做出明確的規定，減少任意而為情況。

第二，強化用人單位責任。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規定：“勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。”《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。結合以上規定，行政法規、規章應當對于“爭議內容涉及接受單位的”與“給被派遣勞動者造成損害的”情形作出內部協調一致的列舉加概括規定，避免司法實務發生沖突。只有從程序到實體完善勞務派遣責任追究機制，才能強化用人單位責任。

2. 關于格式條款

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。［5］由于勞動者的弱勢地位，勞動合同較之民商合同更易采格式條款的形式。鑒于《勞動合同法》在格式條款規定上的缺失，政府應當對格式條款加以規定并付諸管理行為。

第一，格式條款的行政規制。首先應當規定用人單位的附隨義務，包括提請勞動者注意義務和說明義務。亦即用人單位應當采取合理的方式提請勞動者注意免除或者限制其責任的條款，同時，用人單位應當對免除或者限制其責任的條款予以說明。其次應當規定格式條款無效事由。除勞動合同無效法定事由的直接適用外，如果用人單位免除其責任、加重勞動者責任、排除勞動者主要權利的，該條款無效。

第二，格式條款的行政審查。可以在事先、事后進行。事先審查即在格式條款制定時，由主管部門、勞動者及用人單位代表共同確定其內容，或者由主管部門直接介入加以甄別。事后介入即行政機關發現不合法格式條款后，責令當事人使用非格式條款或其他相關格式條款。

二、 積極服務勞資雙方

政府職能由管理型向服務型轉變是行政發展的必然趨勢，努力建設服務型政府［6］是我國政府改革的方向。服務型政府是指在公民本位、社會本位理念指導下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的，以為公民服務為宗旨并承擔服務責任的政府。［7］服務型政府的服務對象是行政管理相對人，服務方式是參與、協調、合作。

我國勞動制度由計劃經濟的固定工制度向市場經濟的合同制度轉變、勞動權由完全勞動權向限定勞動權轉變已為勞動立法所確認。勞動者自主擇業、市場調節就業、政府促進就業的政策模式回應了這一歷史變化。在用人單位與勞動者通過市場雙向選擇的勞動合同締結過程中，政府不再是安置主體，而是起補充、保障作用的勞動關系促進主體，這就意味著政府在其管理者職能之外尚有服務者功能。政府有義務為使勞動關系協調、穩定和發展，而對主體及其行為予以引導、促進和提供各種必要服務。政府此番作為不論是促導還是服務，都是在勞動關系之外進行的。

（一）努力推進和運作三方機制

三方機制是指政府、雇主組織和工人組織之間，就制定和實施經濟與社會政策而進行的所有交往和活動。［8］三方主體不同的利益訴求使得他們在勞動關系的重大問題上容易出現分歧。通過勞動關系三方機制的建立，就與勞動關系相關的社會經濟政策和勞動立法以及勞動爭議等問題進行協商、談判和合作，可以達到相互的協調和平衡。1919年成立的國際勞工組織標志著勞資關系領域三方機制正式形成。中國政府于1990年批準了國際勞工組織的第144號公約，對三方機制做出了承諾。

2001年8月，勞動與社會保障部與全國總工會、中國企業聯合會建立了國家協調勞動關系三方會議制度，其后地方三方機制也逐步形成。我國《工會法》第三十四條首次確立了三方機制。《勞動合同法》第五條引入了三方機制原則，要求縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。

第一，依法主導。用人單位和勞動者的利益平衡如果缺乏政府和國家的介入難以實現，因此，在三方協商中，政府的主導是必要的。這種主導，實際上首先是要求政府秉持對弱勢勞動者的傾斜。其次是對協商成果的有效落實進行執法監督，對未落實的當事人給予譴責或處罰。當然，政府的主導應當依法進行，不可越位。一旦勞動者弱勢地位改觀，政府即應從主導回歸引導。

第二，有效引導。政府引導和勞資決策是三方機制的常態。政府應當順應國際勞資自治的趨勢，在賦予勞動者適格的組織工會權的同時，將勞資矛盾的處理權、勞動關系重大問題的決策權交由勞動關系主體雙方自行運用。政府的作為主要是引導勞資雙方在法律軌道內運行勞動關系，組織三方協商、提出協商議題。

第三，務實協調。政府應當作為居間人，為勞資雙方創造談判機會，積極主動參與有關問題的事前磋商、事中集體談判和事后糾紛解決。在具體協調活動中應重在務實，解決實際問題。不僅要協調推進集體合同、處理勞動爭議，而且要涉足如促進就業、建立用人單位欠薪保障制度、處理特殊勞動關系等重大問題。

（二）優化勞動合同示范文本

勞動行政主管部門應當根據不同類型的勞動關系，設計不同的示范文本。鑒于勞動合同示范文本內容抽象、缺乏可操作性之弊，勞動合同示范文本的條款設計不應簡單重復法條規定。在充分考量勞動者和用人單位權利的基礎上，應當明確用人單位勞動條件、勞動保護、職業危害防護等法定義務，明確勞動者的法定權利。合同條款不能沖突《勞動合同法》及其同位階法律的強行性規定。

（三）矯治政府與勞務派遣單位關系

有數據顯示，目前我國勞務派遣公司有26158家，其中由勞動保障部門經辦或審批的為18010家，接近70%，很多勞務公司就是地方社保局的下屬企業。依照《勞動合同法》第五十七條、第六十七條，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，而且用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。所以政府應借《勞動合同法》實施的契機，將勞務派遣單位規范、培植成為現代企業——具有獨立人格的公司法人。

三、 模范遵守勞動合同法

法律面前人人平等是法律的基本原則，傳承于后世的、羅馬共和國中期形成的“己法自守”原則是該基本原則的具體體現。“己法自守”即后來用法諺表達出的法律原則：遵守你自己制定的法（Tu patere legem quam fecisti）。《勞動合同法》是國家意志的體現，國家意志當然涵蓋作為國家機器的政府意志，而與《勞動合同法》配套的行政法律法規則直接體現的是立法者政府的意志，故而政府只有在勞動合同執法、服務和參與各環節遵守自己制定的法律，才能建立和維護公正的法律秩序。

由于政府工作在公務員序列之外，需要一定勞動者輔助完成，因而，政府在一定條件下是《勞動合同法》所稱用人單位。作為勞動關系參與者，政府的舉措無疑是勞動合同法實施的風向標，自應在《勞動合同法》的遵守方面身體力行、率先垂范，以確保《勞動合同法》的順利實施。

（一）切實履行勞動合同義務

《勞動合同法》第二條規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”政府是國家行政機關，與勞動者的勞動關系適用《勞動合同法》。所以，政府作為用人單位一方面應當遵守勞動合同法設定的前合同、合同中、后合同義務，另一方面有義務接受有關部門對其實施勞動合同制度的情況進行監督檢查。如若違反上述義務，政府應當承擔相應行政責任、民事責任甚至刑事責任。

在用人單位的義務群中，社保義務是當事人關注的焦點。勞動者社保權與用人單位社保義務是勞資沖突的一部分。在固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同取舍之間，勞動合同當事人博弈的就不僅是就業權與用工權，實質還包括社會保障權利享受和義務承擔的較力。單純從用人單位立場看，社會保障作為一種社會責任是其不能承受之重，必定有賴國家、政府積極作為。在具體勞動關系中，既然依法為勞動者繳納社會保險費用既是政府的約定義務，又是政府的法定義務，那么政府依法踐行義務即可。但長期以來政府機關因為無需為公務員投保，自然更不會為“編外人員”投保。勞動合同法實施以后，政府在面臨與“編外人員”是否應當簽訂無固定期限合同困擾的同時，必須面對“編外人員”對社會保險待遇的主張。所以，政府在理順勞動關系的同時，應一并理順社保關系，落實勞動者社會保險待遇。

（二）善用勞務派遣

勞務派遣將福利、保險、工資等用工成本和招聘、裁減、解雇勞動者的風險一并轉嫁給了勞務派遣公司，使用人單位免除了《勞動合同法》的多重束縛。所以政府對于需要使用勞動者的崗位，可以依法實行勞務派遣。當然為維護被派遣勞動者合法權益，政府應當執行國家勞動標準，為被派遣勞動者提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制。政府不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，不得向被派遣勞動者收取費用。雖然政府與被派遣勞動者不存在合同相對關系，但是如果勞務派遣單位違反《勞動合同法》規定，給被派遣勞動者造成損害的，政府作為用工單位應當與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

參考文獻：

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1976（144號）.

責任編輯李萍